Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2013 по делу n А68-8517/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В данном случае общество, ссылаясь на невозможность исполнения условий контракта в установленный срок в связи с непредоставлением ему строительной площадки и поздней передачей паспорта автомобильной дороги, не представило доказательств соблюдения положений статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть никаких писем о приостановлении работ в связи с их отсутствием и соответственно невозможностью выполнения работ в адрес истца не направляло.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик являющийся организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства дорог обязан был предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Общество не представило доказательства, что оно предупреждало учреждение об обстоятельствах, не зависящих от него, как подрядчика, которые создают невозможность ее завершения в срок, и что общество уведомило заказчика о приостановлении работ.

Кроме того, судом области установлено из материалов дела и не оспаривается подрядчиком, что он приступил к работам до передачи ему строительной площадки и паспорта а/д и к 31.07.2012 выполнил работы на общую сумму 10 754 120 рублей                      41 копеек.

Таким образом, подрядчик не воспользовался ни одним из правовых механизмов предусмотренных статьями 719 и 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и действуя в своей воле и в своем интересе, приступил к выполнению работ по контракту и   теперь не вправе ссылаться на приведенные им обстоятельства как причину нарушения сроков выполнения работ.

При таких обстоятельствах, письма от 14.06.2012, 25.07.2012 (т. 2, л. д. 2–4), в которых общество просило передать по акту строительную площадку, а также паспорт на объект автодороги «Тула-Белев»  не свидетельствуют об объективной невозможности выполнения работ по спорному контракту.

С учетом изложенного суд первой инстанции правильно указал, что общество не проявило той степени заботливости осмотрительности, какая от него требовалась по характеру контракта и условиям оборота и не принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта  3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд области правомерно признал установленной вину подрядчика в нарушение конечного и промежуточного сроков выполнения работ по контракту.

Заявленный учреждением ко взысканию размер неустойки основан на условии пунктов 8.11 и 8.6 контракта. 

Учреждением рассчитана пеня за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ в сумме 128 890 752 рублей 83 копеек и за нарушение срока окончания работ по объекту в сумме 313 883 086 рублей, а также штраф в размере 418 510 рублей. Общая сумма заявленной неустойки составляет 443 192 рублей 83 копеек.

Суд области исходя из условий пунктов 8.11 и 8.6 контракта признал обоснованной начисленную неустойку в заявленном размере однако, по заявлению общества на основании статьи 333   Гражданского кодекса Российской Федерации снизил неустойку в 2,5 раза и определил ее ко взысканию в размере 177 276 939 рублей 53 копеек.

При снижении размера неустойки суд области принял во внимание доводы правительства Тульской области о значимости автодороги Тула-Белев Р139, протяженностью 120 км., которая входит в перечень дорог областного значения, проходит по территории Тульской области, объединяя при этом областной центр г. Тула с районными центрами Дубна, Одоев, Суворов, Белев и является социально значимым объектом. Судом области учтена длительность неисполнения обязательства и объем неисполнения, что нанесло вред как владельцам автотранспортных средств, так и экономике Тульской области, поскольку дорога не отвечает нормативному состоянию, интенсивность прохождения грузовых потоков не увеличилась.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом области в том, что в данном споре им не применен порядок определения величины неустойки, определенный пунктом 2 постановления Пленума от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», в связи с тем, что в данном случае подрядчиком нарушено не денежное обязательство, а срок выполнения работ, что привело к нарушению прав истца на владение, пользование и извлечение полезных свойств из результата работ.

Довод заявителя жалобы о необходимости уменьшения размера неустойки до 6 522 294 рублей 09 копеек не нашел своего обоснования в суде апелляционной инстанции.

Мнение общества о том, что нарушение сроков выполнения работ возникли не по его вине является несостоятельным.

Непредставление учреждением обществу паспорта автомобильной дороги и строительной площадки никак не повлияло на возможность выполнения подрядчиком работ в установленные сроки.

В силу специфики объекта строительства, строительной площадкой является полотно дорожного покрытия ремонт которого мог быть выполнен и выполнялся подрядчиком независимо от передачи автодороги как строительной площадки.

Паспорт автомобильной дороги также не влияет на возможность проведения ремонтных работ на ней, что подтверждается фактическим выполнением подрядчиком работ в отсутствие у него данного паспорта.

Ссылка общества на письмо учреждения в котором указывалось на необходимость производства работ при температуре воздуха не ниже + 15 градусов Цельсия (согласно СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги»), также не принимается во внимание судом апелляционной инстанции поскольку данное письмо оговаривало только определенные виды работ и предусматривалось для исполнения в пределах сроков выполнения работ. Работы по контракту не выполнены обществом в установленные сроки в столь значительном объеме, что указанное письмо никак не могло повлиять на их срок выполнения.

Позиция заявителя о том, что именно учреждение в обоснование размера неустойки должно доказать размер возникших у него убытков, вызванных ненадлежащим исполнением обязательства отклоняется как противоречащий положениям статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, по которым кредитор освобожден от доказывания причинения убытков. 

Напротив, пунктом 1   постановления Пленума от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» на ответчика, заявляющего о снижении неустойки возлагается обязанность по предоставлению доказательств, в том числе и того, что возникший размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Заявитель таких доказательств не представил.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что согласовывая в контракте значительные размеры процентов пени заказчик заведомо и открыто подчеркивал значимость своевременного выполнения работ на объекте, учитывая последствия их несоблюдения. В силу пункта 1  Пленума от 22.12.2011 № 81 соразмерность неустойки последствием нарушения обязательства предполагается.

 Между тем, договорная неустойка по заявлению общества снижена судом в 2,5 раза, при изложенных обстоятельствах оснований для снижения неустойки в большем размере суд апелляционной инстанции не усматривает.

Довод заявителя о применении к нему двойной ответственности за одно нарушение отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Как разъяснил Высший Арбитражный суд в пункте 6 постановления Пленума от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из общей суммы штрафа и пеней.

Таким образом, констатирована возможность определения санкции за неисполнение договора (ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства) путем комбинации штрафа и пеней.

В качестве обеспечения исполнения контракта, обществу была предоставлена безотзывная банковская гарантия от 28.05.2012 № 01-БГ/12, по которой гарантом выступал банк.

Срок банковской гарантии установлен с 29 мая по 15 октября 2012.

В силу статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предусмотренные вышеуказанными нормами основания для отказа в удовлетворении требования бенефициара у гаранта отсутствовали, так как требование направлено уполномоченным лицом, в требовании бенефициар указал в чем состоит нарушение обязательства и приложил соответствующие документы; неисполнение обязательства на основании которого было предъявлено требование по банковской гарантии имело место в период действия банковской гарантии; требование бенефициара (истца) было вручено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана; требуемая сумма находится в пределах предоставленного гарантийного обеспечения.

Таким образом, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о наличии обстоятельств, влекущих для гаранта обязанность по выплате истцу денежных средств по банковской гарантии. С учетом заявленных истцом исковых требований, формирование которых является исключительным правом истца, суд области правильно определил к взысканию с банка 33 385 969 рублей 40 копеек при недостаточности денежных средств у общества. 

Остальные доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

                        ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного  суда Тульской области от 26.03.2013 по делу  № А68-8517/12  оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

   Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

        М.В. Каструба

        Л.А. Капустина

        Е.В. Рыжова