Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А68-3327/12. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

предусмотренных пунктами 145 и 147 названных Правил.

В свою очередь, из системного анализа содержания вышеприведенных пунктов Правил №530 следует, что расчетные способы, предусмотренные собственно правилами №530, применяются, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электроэнергии) не установлен иной способ определения объема потребления электроэнергии в случае отсутствия (неисправности) приборов учета.

Суд  первой инстанции правильно определил, что пунктами 4.4. и 4.5 вышеназванных договоров на снабжение электрической энергией, заключенных между сторонами и действовавших в спорные периоды, было установлено, соответственно:

пунктами 4.4 договоров, что при временном нарушении учета не по вине абонента расчет за израсходованную энергию производится на основании определенного при проверке процента недоучитываемой электроэнергии электросчетчиком по отношению к фактически потребляемой электроэнергии абонентом или по среднесуточному расходу расчетного периода до нарушения учета или последующего периода после восстановления учета по решению ОАО «ТГЭС» с момента последней проверки, но не более чем за срок исковой давности. В случае отказа абонента от подписи считать акт действительным.

пунктами 4.5 договоров, что в случае повреждения расчетных средств учета у абонента (нарушена пломба, разбито стекло, т.п.), изменения схемы включения приборов учета или хищения электрической энергии ОАО «ТГЭС» вправе отключить абонента от электросети и обязано произвести перерасчет расхода электрической энергии по фактической максимальной нагрузке или по установленной мощности токоприемников и числу часов работы абонента на основании акта и по тарифам, действующим на дату составления акта за все время со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки схемы их включения, но не более чем за срок исковой давности. В случае отказа абонента от подписи акта, считать акт действительным.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В свою очередь, суд в результате системного анализа материалов дела, доводов участников процесса, фактических обстоятельств дела, пришел к правильному выводу о том, что факт безучетного потребления ответчиком электроэнергии полностью подтвержден материалами дела.

При этом суд принял во внимание доводы третьего лица (ОАО «ТГЭС») о том, что ответчиком был допущен факт вмешательства в работу измерительного комплекса – а именно, установлены шунтирующие перемычки на трансформаторах тока, что в качестве последствий приводит к остановке прибора учета.

При этом суд учитывал, что указанное обстоятельство (наличие закорачивающих перемычек на трансформаторах тока фаз «А», «В», «С» во вторичных цепях) зафиксировано третьим лицом (ОАО «ТГЭС» посредством фотосъемки, осуществленной в момент осмотра места установки спорного измерительного комплекса на объекте энергоснабжения ответчика (т.е., 21.03.2011, диск со снимками приобщен третьим лицом к материалам дела), а также посредством отражения указанного обстоятельства (наличие закорачивающих перемычек на трансформаторах тока фаз «А», «В», «С» во вторичных цепях)в акте от 21.03.2011 № 52/11 о безучетном потреблении электроэнергии, составленном третьим лицом (ОАО «ТГЭС») по результатам проверки работы прибора учета потребителя (ответчика), установленного на объекте (в магазине) по адресу: г. Тула, 2-й проезд Металлургов, д. 3 А).

Суд  также принял во внимание довод третьего лица (ОАО «ТГЭС») о том, что факт наличия закорачивающих перемычек на трансформаторах тока фаз «А», «В», «С» во вторичных цепях был зафиксирован посредством фотосъемки 21.03.2011 через смотровое окно ВРУ, поскольку представитель ООО «Экскорт» Данилов А.И., присутствовавший в момент проведения спорной проверки (31.03.2011) в помещении спорного магазина отказался допустить проверяющих (работников ОАО «ТГЭС») к спорному измерительному комплексу со ссылкой на отсутствие ключа от ВРУ.

При этом суд отметил, что факт осуществления работниками ОАО «ТГЭС» 21.03.2011 действий по обследованию работы спорного измерительного комплекса на объекте ответчика подтверждается, в частности, содержанием предписания третьего лица (ОАО «ТГЭС») от 21.03.2011, врученного им представителю ООО «Экскорт»                  Данилову А.И. (о чем свидетельствует подпись последнего в названном предписании); из содержания названного предписания следует, что ООО «Экскорт» предписано в течение одного дня обеспечить доступ работников ОАО «ТГЭС» к спорному электросчетчику, а, кроме того, в предписании зафиксирован факт опломбирования работниками                       ОАО «ТГЭС» электрощита, за которым был расположен спорный прибор учета электроэнергии (иными словами, работники ОАО «ТГЭС» 21.03.2011 присутствовали в помещении спорного магазина и имели возможность обследовать спорный измерительный комплекс посредством, в частности, осмотра и фотографирования его через смотровое окно ВРУ).

Суд правильно исходил из того, что само по себе то обстоятельство, что 22.03.2011 (т.е., на следующий день, а именно после обеспечения ООО «Экскорт» непосредственного доступа работникам ОАО «ТГЭС» к спорному прибору учета с целью осуществления проверки его работы) проверяющими уже не были обнаружены перемычки на трансформаторах тока, не влечет применительно к рассматриваемому случаю (с учетом всего вышеизложенного) в качестве последствий вывод о том, что ОАО «ТГЭС» не зафиксирован надлежащим образом факт вмешательства потребителя в работу измерительного комплекса.

При этом доводы ответчика о том, что 21.03.2011 ОАО «ТГЭС» не осуществлялось фотографирование обстоятельств вмешательства потребителя в работу спорного измерительного комплекса (фотографирование факта наличия перемычек) и (или) такое фотографирование осуществлено в отсутствие представителя ООО «Экскорт» и (или) что из содержания спорных фотографий не представляется возможным установить, как именно соответствующие зафиксированные на фотографиях обстоятельства влияли на работу измерительного комплекса в спорные периоды, суд во внимание не принял и расценил их как попытку ответчика освободится от последствий вмешательства в работу спорного измерительного комплекса.

В свою очередь, суд принимает во внимание довод третьего лица (ОАО «ТГЭС») о том, что пломбы, наложенные работниками ОАО «ТГЭС» на электрощит 21.03.2011, фактически не препятствовали снятию короба (электрощита), под которым находился спорный измерительный комплекс, со стены, т.е., иными словами, соответствующие пломбы собственно не препятствовали доступу ответчика к спорному прибору учета и спорным трансформаторам.

Более того, суд учитывает также, что в ходе обследования работы спорного электросчетчика 22.03.2011 работниками ОАО «ТГЭС» был установлен факт того, что спорный прибор учета электроэнергии не полностью фиксирует потребленную ответчиком электроэнергию (мощность токоприемников объекта энергоснабжения абонента, фактически присоединенных к сетям ОАО «ТГЭС», превышала мощность, фиксируемую спорным счетчиком, на величину 16%) (протокол проверки (замены) средств учета электроэнергии от 22.03.2011).

Суд не принял во внимание довод ответчика о том, что соответствующие замеры и расчеты ОАО «ТГЭС», отраженные в протоколе проверки (замены) средств учета электроэнергии от 22.03.2011 не соответствуют действительности, поскольку они (замеры и расчеты) произведены ОАО «ТГЭС» «неправильно»; при этом суд учитывает, что из содержания названного протокола проверки средств учета электроэнергии от 22.03.2011 следует, что все необходимые замеры и расчеты осуществлены ОАО «ТГЭС» с применением поверенных приборов, предназначенных для осуществления соответствующих работ (замеров).

Кроме того, суд учитывал, что ответчиком сразу после проведения ОАО «ТГЭС» спорной проверки осуществлена замена системы учета электроэнергии на спорном объекте энергопотребления (06.04.2011); при этом ответчик ни коим образом не зафиксировал правомерность своего довода о том, что действовавшая на момент проведения спорной проверки система учета потребленной электроэнергии (прибор учета) обеспечивала достоверный учет потребляемой электроэнергии и, соответственно, лишил суд возможности путем проведения соответствующей экспертизы установить (или опровергнуть) обстоятельства, зафиксированные в протоколе проверки (замены) средств учета электроэнергии от 22.03.2011.

В свою очередь, суд исходил из того, что по результатам рассмотрения настоящего дела по существу (в т.ч., по результатам судебных экспертиз, см. в материалах дела заключение эксперта ФБУ «Тульский ЦСМ» от 12.09.2012 № 55/10/6-1091 и заключение эксперта ФБУ «Тульская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции РФ от 06.03.2013 № 2311/2-6.2-3, допроса в качестве свидетеля работника ФБУ «Тульский ЦСМ» Кукушкиной И.И. (в судебном заседании по делу 15.10.2012) и допроса эксперта ФБУ «Тульский ЦСМ» Познякевича С.И. в судебном заседании 10.10.2012) не представляется возможным сделать однозначный вывод о том, что пломбы госповерки, имевшиеся на момент проведения спорной проверки на спорном приборе учета электроэнергии, не нанесены собственно ФБУ «Тульский ЦСМ».

Таким образом, с учетом всего вышеизложенного суд пришел к правильному выводу о том, что материалами дела подтвержден как факт вмешательства в работу измерительного комплекса, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на абонента, так и, во всяком случае, факт искажения данных о фактическом объеме потребления электрической энергии (т.е., собственно, факт безучетного потребления электроэнергии).

Между тем, как видно из материалов дела, анализ расчета объема безучетного потребления электроэнергии абонентом (ответчиком), произведенный истцом и третьим лицом (ОАО «ТГЭС») и предъявленный к взысканию с ответчика в рамках настоящего дела показал, что в качестве составляющей формулы расчета объема безучетного потребления электроэнергии истцом (третьим лицом ОАО «ТГЭС») использован показатель «установленная мощность токоприемников», равный 25 квт.

При этом, истец и третье лицо ОАО «ТГЭС»  настаивают на том, что при определении объема безучетного потребления электроэнергии ответчиком необходимо использовать механизм, закрепленный в пункт 4.5  договоров на снабжение электрической энергией, и указывают на то, что  цифровые значения показателя «установленная мощность токоприемников» были взяты из акта о проверке электрической установки, присоединенной к сети МУП «Тулгорэлектросети» от 20.10.2008, подписанного           МУП «Тулгорэлектросети» (правопредшественником ОАО «ТГЭС») и ООО «Экскорт» в целях последующего заключения договора на снабжение электроэнергией между            ОАО «ТЭК» и ООО «Эскорт» (соответственно, от 06.11.2008 № 6089).

В свою очередь, суд в результате системного анализа содержания пункта 4.5 вышеназванных договоров на снабжение электрической энергией, пришел к  верному выводу о том, что в пункте 4.5 вышеназванных договоров речь идет об установленной мощности токоприемников, используемых потребителем в момент проведения проверки (во всяком случае, в пункте 4.5 вышеназванных договоров не содержится прямой ссылки на то, что в смысле содержания пункта 4.5 цифровые значения показателя «установленная мощность» будут соответствовать указанным в акте о проверке электрической установки, присоединенной к сети МУП «Тулгорэлектросети», от 20.10.2008.

Кроме того, суд отметил, что из содержания акта о проверке электрической установки, присоединенной к сети МУП «Тулгорэлектросети» от 20.10.2008, не представляется возможным установить перечень токоприемников, установленных на объекте ООО «Экскорт», поскольку таковой в акте от 20.10.2008 отсутствует.

В свою очередь, суд принял во внимание довод ответчика о том, что согласно приложению №1 к договору от 06.11.2008 № 6089, заключенному между ОАО «ТЭК» и ООО «Экскорт», сторонами была согласована величина «заявленной мощности» 9,7 квт.

Кроме того, суд учитывал, что из системного анализа материалов дела следует, что при поверках работы средств учета электроэнергии, проводимых в 2008-2011годах работниками ОАО «ТГЭС» в отношении прибора учета электроэнергии, установленного на объекте ООО «Экскорт», величина мощности по фактической нагрузке никогда не составляла более 12,6 квт (так, при проверке 20.03.2008 в отношении еще ООО ООП «Маркет» (бывшего владельца магазина) мощность по фактической нагрузке составила      7 квт, при проверке 22.03.2011 (ООО «Экскорт») мощность по фактической нагрузке составила 7,1 квт, при проверке 06.04.2011 (ООО «Экскорт») мощность по фактической нагрузке составила 8 квт, при проверке 30.08.2011г. (ООО «Экскорт») мощность по фактической нагрузке составила 12,6 квт).

В свою очередь, суд отметил, что третьим лицом (ОАО «ТГЭС») при проведении спорной проверки (21.03.2011 – 22.03.2011) не был установлен (во всяком случае, не указан в спорном акте о безучетном потреблении электроэнергии) перечень токоприемников, используемых потребителем на момент проведения проверки; кроме того, расчет безучетного потребления электроэнергии ответчиком составлен ОАО «ТГЭС» исходя из числа часов работы объекта абонента, равного 12 часов; в тоже время и истец и третье лицо ОАО «ТГЭС» в ходе судебного разбирательства по делу настаивали на том, что у ответчика фактически используются и токоприемники, работающие по 24 часа в сутки (холодильники); при таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что расчет безучетного потребления ответчиком электрической энергии, составленный истцом (третьим лицом ОАО «ТГЭС») исходя их показателей «установленная мощность токоприемников», равного «25 квт» и «число часов работы абонента», равного «12 часов», является произвольным.

Судом также проанализированы контррасчеты объема безучетного потребления ответчиком электроэнергии, составленные ОАО «ТГЭС», соответственно, 1) исходя из «присоединенной мощности», равной 9,7 квт и числа часов работы объекта ответчика, равного «24 часа», 2) исходя из «присоединенной мощности», равной 7,1 квт и числа часов работы объекта ответчика, равного «24 часа» и ООО «Экскорт» (исходя из «присоединенной мощности», равной 9,7 квт и числа часов работы объекта ответчика, равного «12 часов»); в результате проведенного анализа суд пришел к выводу о том, что соответствующие контррасчеты объемов безучетного потребления ответчиком электроэнергии в спорные периоды является неприемлемым в силу того, что значения мощности, равные, соответственно, «9,7 квт» и «7,1 квт» не могут быть признаны ни мощностью «по фактической максимальной нагрузке», ни «установленной мощностью токоприемников» в смысле содержания п. 4.5 вышеуказанных договоров на снабжение электрической энергией (поскольку 9,7 квт – это «заявленная мощность», которая, во всяком случае, не используется абонентом