Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2013 по делу n А68-11899/12      . Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

КП - 514 МП», для оценки данных параметров используется                     ПКРС - 2У. При этом средняя производительность в день «а/м Газель КП - 514 МП» с учетом внешних факторов составит 150 - 200 км замеров.

Таким образом, на снятие замеров по вышеуказанным параметрам необходимо потратить 12 дней (2 468 км / 200 км).

Ответчик располагает передвижной лабораторией на базе а/м «Газель КП - 514 МП», и установкой «Дина ЗМ» производительность которой составляет 20 км (заявленная производителем «РОСДОРТЕХ» из паспорта прибора) за рабочую смену.

На снятие замеров по установлению фактической прочности дорожной одежды необходимо потратить 62 дня (1 234 км / 20 км).

В связи с тем, что измерения проводятся разными приборами, и не могут проводиться в комплексе одной лабораторией, срок выполнения работ составляет            77, 5 дней (62 дня + 16,5 дней).

В соответствии с ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или двором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Кроме того, согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, ответчик обязан был предвидеть все возможные риски от заключения данного государственного контракта с учетом имеющихся в его распоряжении ресурсов для выполнения данного вида работ.

Произведя расчет времени на проведение данного вида работ, ООО «Научно-Проектный Центр Инжинерно-Изыскательских Работ» при подписании государственного контракта должно было заранее учитывать, что одной лабораторией на базе а/м        «Газель КП - 514 МП» указанный объем работ выполнить невозможно, несмотря на любые погодные условия.

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства и ремонта дорог, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности, предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Как было указано выше, возможность наступления обстоятельств, на которые ссылается подрядчик, были ему известны к моменту подписания контракта, в связи с чем 29.10.2012 им было направлено письмо в адрес заказчика о переносе сроков выполнения работ. Однако, при отсутствии ответа от заказчика 01.11.2012 подрядчик подписал контракт, тем самым согласившись с его условиями.

Подрядчик при заключении контракта по условиям открытого аукциона изначально знал все виды способов исполнения обязательств в данном контракте. Он был обязан предвидеть все риски, связанные с неисполнением обязательств, и учесть их во время выполнения условий контракта.

На основании изложенного апелляционным судом не принимается во внимание ссылка заявителя жалобы на тот факт, что согласно положениям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заключение контракта на иных условиях, отличных от предложенных в аукционной документации не допустимо, что не было учтено судом первой инстанции.

Доказательств нарушения условий договора со стороны заказчика в материалы дела не представлено. В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для расторжения государственного контракта по основаниям ч. 2 ст. 450 ГК РФ и удовлетворения встречного иска, поскольку расторжение договора возможно при условии его существенного нарушения.

ООО «НПЦ ИИР» не представило доказательств выполнения работ в ходе рассмотрения дела.

Судом отклоняется ссылка апеллянта в жалобе  на частичное выполнение работ по контракту и на тот факт, что вынесенным решением не дана правовая оценка данному обстоятельству.

Цель диагностики и оценки состояния автомобильных дорог состоит в получении полной, объективной и достоверной информации о транспортно-эксплуатационном состоянии дорог, условиях их работы и степени соответствия фактических потребительских свойств, параметров и характеристик требованиям движения.

При заключении государственного контракта  ООО «НПЦ ИИР» обязалось выполнить работу в полном соответствии с требованиями технического задания и передать ГУ ТО «Тулаупрадор» результаты работ.

При этом условиями государственного контракта не предусмотрено частичное выполнение работ, а также их оплата, в связи с чем факт частичного выполнения работ не имеет правового значения в данном споре.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, кроме случаев прямо предусмотренных в законе или договоре.

Однако ООО «НПЦ ИИР» не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно не приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства, следовательно, признается виновным в нарушении сроков выполнения работ. Доказательства вины заказчика ООО «НПЦ ИИР» не представило.

В соответствии с условиями контракта, подрядчик при нарушении контрактных обязательств уплачивает заказчику неустойку.

Согласно п. 9.2 контракта от 01.11.2012 заказчик взыскивает с подрядчика за нарушение срока окончания работ, установленного в п. 3.1 контракта, пени в размере 1 % от стоимости работ за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств.

По состоянию на 21.12.2012 г. сумма пени составляла 932 203 руб. 39 коп., согласно приложенным расчетам.

Согласно расчетам ГУ ТО «Тулаупрадор», проверенными в судебном заседании, не оспоренным ООО «НПЦ ИИР», сумма пени, предусмотренная п. 9.2 контракта, составила 6 144 067 руб. 80 коп.

В соответствии с п. 9.2 контракта при необеспечении подрядчиком требуемого качества работ, т. е. несоответствии выполненных работ требованиям, установленным техническим заданием на выполнение работ, заказчик взыскивает штрафа в размере 10 % от общей стоимости Контракта.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ООО «НПЦ ИИР» штрафа в размере 423 728 руб. 81 коп., поскольку работы ответчиком не выполнены, заказчику не сданы, следовательно, сделать вывод о качестве выполненных работ не представляется возможным.

В силу п. 11 ст. 9 ФЗ № 94-ФЗ размер неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Из смысла вышеуказанной статьи следует, что при установлении контрактом размера неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства подрядчиком, законом установлен минимальный размера неустойки (не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования) следовательно, неустойка, установленная в контракте в размере 1 %, не противоречит вышеуказанной норме закона. В контракте может быть установлена неустойка более одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Судом проверен и признан соответствующим п. 9.2 контракта и периоду просрочки представленный ГУ ТО «Тулаупрадор» расчет пени.

Требования о взыскании пени в размере 6 144 067 руб. 80 коп. подлежат удовлетворению на основании ст. 330 ГК РФ, поскольку они основаны на условиях контракта, документально подтверждены материалами дела, нарушение ООО «НПЦ ИИР» обязательств по контракту судом установлено, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при подаче заявления о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ ответчик должен представить доказательства явной  несоразмерности  неустойки  последствиям  нарушения   обязательства,  в  частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В суде первой инстанции ООО «НПЦ ИИР» заявило ходатайствовало о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ в связи с ее явной несоразмерностью.

С учетом конкретных обстоятельств дела,  в силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Рассматривая заявление ООО «НПЦ ИИР» о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что неустойка, составляющая 155 % от стоимости контракта, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Сопоставив размер взыскиваемой пени с последствиями допущенного должником нарушения, учитывая, что оплата за работы не производилась исходя из своего     внутреннего     убеждения     и     обстоятельств     конкретного     дела,     суд  первой инстанции правомерно уменьшил размер пени до 1 228 813 руб. 56 коп.

Апелляционная инстанция соглашается с  произведенной судом оценкой обстоятельств дела и представленных доказательств.  Оснований для переоценки выводов суда у апелляционной инстанции не имеется.

При этом судом не применяется порядок определения величины неустойки, установленный в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, в связи с тем, что ответчиком нарушено обязательство, выполнить работы в сроки, установленные контрактом, и передать результат заказчику, а не денежные обязательства. Следовательно, в данном случае нарушено право заказчика, владеть, пользоваться результатом работ (получать прибыль), а не право пользования денежными средствами.

Апелляционный суд не усматривает оснований для уменьшения размера неустойки ниже установленного судом первой инстанции и отклоняет как бездоказательный довод апелляционной жалобы о том, что взысканный размер пени  несоразмерен последствиям нарушения обязательства, поскольку ответчик не представил доказательства такой несоразмерности, и обоснования того, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной судом первой инстанции неустойки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают  неправильное применение  судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 07.05.2013 по делу № А68-11899/12       в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                     О.Г. Тучкова

Судьи                                                                                                                    Л.А. Капустина

                                                                                                                              М.В. Каструба