Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2014 по делу n А54-1473/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"», при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В силу положений статей 54, 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательная для потребителей информация должна содержать профиль предприятия и его наименование. Такая информация может быть размещена на вывеске и на нее не распространяются требования Закона о рекламе, независимо от манеры исполнения указанных обозначений.

Аналогичная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2011 № 7517/11.

На основании статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1                   «О защите прав потребителей» потенциальный продавец товара или исполнитель работ, услуг для удовлетворения личных, семейных и бытовых потребностей гражданина обязан довести до сведения последнего фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (юридический адрес) и режим работы, разместив указанную информацию на вывеске.

Как разъяснено в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Согласно разъяснениям, приведенным в письме ФАС России от 24.01.2011                     № АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Судом установлено и следует из материалов дела, что индивидуальным предпринимателем Марусиным А.Н. и ООО «Реклама-СИТИ» 28.02.2012 заключен договор № 009, предметом которого является предоставление ООО «Реклама-СИТИ»                     в аренду предпринимателю рекламного места на наземном переходе, расположенном по адресу: г. Рязань, Московское шоссе, 31 для размещения баннера размером 11,80 х 2,60 м. Площадь рекламного места – 30,68 кв. м.

На основании заключенного с ИП Марусиным А.Н. соглашения о взаимовыгодном сотрудничестве от 28.02.2012 № 009 ООО «Вишневая соната» разместило рекламно-информационный материал на арендуемых предпринимателем рекламных конструкциях.

На конструкции, расположенной по адресу: Московское шоссе, д. 31, г. Рязань, размещена информация: «...Пейте метрами... Бюргер Бир тел. 35-13-19... с визуальным изображением символики ресторана...».

В рассматриваемом случае, как обоснованно указал суд первой инстанции, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО «Вишневая соната»,                               а рекламораспространителем – индивидуальный предприниматель Марусин А.Н.

Рязанское УФАС России по результатам проверки пришло к выводу о том, что указанная выше реклама является рекламой фирменного пива «Бюргер Бир», поскольку              в рекламе отсутствовали какие-либо сведения о том, что обществом рекламируется именно ресторан «Бюргер Бир».

Судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела в порядке части 1                        статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была назначена судебная лингвистическая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Рязанский государственный университет                  имени С.А. Есенина» Хрусталеву Игорю Николаевичу.

Согласно заключению данного эксперта от 03.12.2013 семантика, синтаксические и графические особенности лексем и сочетаний слов, составляющих текст, размещенный на рекламном стенде, позволили сделать вывод, что весьма велика вероятность того, что расположенная на рекламной конструкции информация будет воспринята адресатом речи как реклама какого-то вида пива с наименованием «Бюргер Бир», если он не знает                         о существовании пива именно с таким названием; если же он осведомлен о существовании пива «Бюргер Бир», то указанная формация будет воспринята как реклама именно этой марки пива.

Напротив, вероятность того, что информация на стенде будет истолкована адресатом речи как реклама ресторана с названием «Бюргер Бир» очень мала, во-первых, потому, что само слово ресторан в тексте отсутствует, а, во-вторых, потому, что на рекламной конструкции нет и указаний на то, что речь идет о конкретном ресторане: например, адреса или обозначения расстояния доступности. Имеющийся на щите телефонный номер относится к несколько другому типу информации (цифровой) и воспринимается адресатами речи отдельно от словесной (вербальной). Кроме того, этот телефонный номер может быть соотнесен и с какими-либо другими организациями: например, с торговым центром или магазином, оптовой фирмой или представителем производителя данного пива и т.п. Лишь в том случае, если адресат речи точно знает о существовании пивного ресторана с названием «Бюргер Бир», он может воспринять указанный рекламный текст, как рекламу именно этого ресторана, но даже в этом случае наименование ресторана омонимичное наименованию марки пива, по-видимому, можно расценивать как рекламу последнего. Символика, расположенная на стенде, не содержит никакихданных, позволяющих соотнести её с конкретным рестораном, например того же слова ресторан, то есть данная эмблема также может быть воспринята как эмблема пива «Бюргер Бир».

Кроме того, в исследовательской части заключения экспертом рассмотрены семантико-стилистические характеристики употребленного в тексте слова бир, которое является своеобразным варваризмом (иноязычное слово, обычно употребляемое                           в стилистических целях для создания «местного колорита» или следуя «требованиям моды»), представляющим собой транслитерированное по имеющимся правилам английское beer «пиво» или немецкое bier «пиво». Многие носители русского языка                    в настоящее время имеют совершенно ясное представление о том, что иноязычное бир аналогично русскому пиво, поскольку указанное слово получило уже достаточно широкое распространение и часто используется в наименованиях сортов и разновидностей пива («Багбир», «Голд майн Бир», бок-бир и др.), в названиях ресторанов и кафе («Бир Хаус», «Бир Холл» и др.), что, в свою очередь, нашло отражение в рекламных текстах, в СМИ,                   в сети Интернет. Данное слово используется, конечно, в целях усиления воздействия рекламы на российского потребителя, и авторы рекламных текстов в данном случае, по-видимому, апеллируют к такому его чувству, как традиционное повышенное доверие                    к товарам иностранного производства. В связи с этим, сочетание Бюргер БИР, скорее всего, будет воспринято адресатом речи как наименование какого-то сорта пива (если, конечно, он не знает о существовании пива именно с таким названием), потому что содержит в своем составе слово-варваризм бир, связываемое именно с этим напитком, и экзотизм (слова, обозначающие предметы, явления, несвойственные русской жизни) бюргер (городской житель, горожанин), который соотносится с представлениями о жизни в Германии – стране, где, по мнению многих, пиво считается национальным напитком, то есть Бюргер БИР может быть понято носителями русского языка примерно как «бюргерское пиво», чему способствует также и наличие других наименований пива со словом бир («Грин Бир», «Бакбир», «Голд майн Бир» и др.).

Информация на стенде может быть воспринята адресатом речи в виде двух смысловых и синтаксических отрывков: Пейте метрами ! и Пейте Бюргер БИР.

Первый фрагмент представляет собой законченное высказывание, так как завершается восклицательным знаком, отмечающим конец предложения. Глагол пить                 в данной фразе образует основу побудительного предложения и употреблен в форме повелительного наклонения, которая указывает на призыв адресату речи совершать действие, обозначенное самим глаголом. Лексема метрами является в данном высказывании обстоятельством и указывает на то, каким образом следует совершать действие, обозначенное глаголом, то есть пить. Побудительные конструкции весьма характерны для языка рекламы. Если рассматривать составляющие этого высказывания лексемы в их прямом значении, то становится совершенно очевидно, что оно является бессмысленным, абсурдным, поскольку в семантике (значении) слов пить и метр нет общих сем (элементов значения), так как метр – это все же мера длины, а не объема жидкости. Однако авторы рекламы использовали абсурдное сочетание намеренно, как экспрессивное средство, призванное своей необычностью привлечь внимание адресата речи к рекламе, способствующее ее запоминанию. Очевидно также, что у большинства адресатов речи лексема метрами вызовет устойчивые ассоциации (именно ими, видимо, и обосновано употребление этого слова в этом сочетании) с лексемой литрами, так как оба слова являются наименованиями различных мер и имеют, кроме того, рифмующиеся финали-окончания. Ясно, что слова пить и литр образуют вполне закономерное, семантически непротиворечивое сочетание в отличие от пить и метр.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта от 03.12.2013,                        правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым                                       к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Суд апелляционный инстанции также не усматривает оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, из представленной ООО «Вишневая соната» выписки из меню, усматривается, что в ассортименте пивного ресторана общества «Бюргер Бир» имеется пиво с одноименным наименованием «Бюргер Бир».

Оценивая размещенную обществом при помощи технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) информацию, суд первой инстанции справедливо указал, что данная информация  адресована неопределенному лиц и направлена на привлечение внимания потребителей к фирменному пиву «Бюргер Бир» и является  рекламой именно фирменного пива «Бюргер Бир».

Отклоняя довод общества о том, что спорная реклама не содержит информации, направленной на привлечение внимания именно к алкогольной продукции, поскольку название ресторана «Бюргер Бир» является фирменным наименованием ресторана, суд первой инстанции обоснованно указал, что данная вывеска не содержит об этом никаких сведений.

Указание заявителей о том, что марка пива «Бюргер Бир» на территории Российской Федерации не реализуется и не выпускается, судом первой инстанции правомерно не принято во внимание с учетом выводов, изложенных в заключении эксперта от 03.12.2013 Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Рязанский государственный университет имени С.А. Есенина» Хрусталева И.Н.

Ссылку общества в апелляционной жалобе на необъективность заключения лингвистической экспертизы, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной.

В силу требований частей 2, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное заключение лингвистической экспертизы отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документам: содержит сведения об эксперте             с указанием образования, стажа работы; эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть, является полным, ясным; содержит оценку результатов исследований, выводы и их обоснование.

При выборе указанной кандидатуры эксперта Арбитражным судом Рязанской области учтены следующие обстоятельства: эксперт имеет специальные познания                          в проведении лингвистической экспертизы, незначительный срок проведения экспертизы, а также проведение экспертизы на безвозмездной основе.

Согласно части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при несогласии с экспертным заключением заявители не лишены права заявлять отвод эксперту, ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Как следует из протокола судебного заседания от 25.02.2014, представителем заявителей было заявлено о намерении в дальнейшем заявить ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Вместе с тем, в дальнейшем, при рассмотрении дела от представителя заявителей                 не поступило ни письменных, ни устных ходатайств о проведении социологической экспертизы, а также не представлено в суд сведений от экспертного учреждения о возможности проведения такой экспертизы, ее стоимости, сроках проведения, а также об эксперте, которому может быть  поручено   проведение   указанной   экспертизы,   вопросы,   которые   необходимо поставить эксперту.

Правовых оснований для исключения имеющегося в материалах дела заключения эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и                                     в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными