Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n А82-12312/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

12 мая 2011 года

Дело № А82-12312/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2011 года.         

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без  участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу № А82-12312/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский" (ИНН 7601001675, ОГРН 1027600840629)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154),

третье лицо: некоммерческое партнерство "Футбольный клуб "Шинник" (ИНН 7604094967),

об оспаривании решения, предписания и постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество "Ликеро-водочный завод "Ярославский" (далее – ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания УФАС от 28.07.2010 по делу №04-01/39-10, постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №04-04/28А-10 от 09.12.2010.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено некоммерческое партнерство «Футбольный клуб «Шинник» (далее – третье лицо, НП «ФК «Шинник»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский" отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения Управления по делу №04-01/39-10 от 28.07.2010 в части, касающейся заявителя, а также постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №04-04/28А-10 от 09.12.2010 незаконными.

По мнению ОАО "Ликеро-водочный завод "Ярославский",  решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество полагает, что акт проверки от 29.06.2010 с фотоматериалами и протокол об административном правонарушении от 29.10.2010, положенные в основу привлечения заявителя к административной ответственности, не являются достаточными доказательствами, подтверждающими событие вмененного административного правонарушения, поскольку не соответствуют установленным законодательством требованиям к их составлению. Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу клубных автобусов в соответствии с требованиями статьи 27.8 КоАП РФ с участием понятых ответчиком не составлялся.

Антимонопольный орган в отзыве на жалобу опроверг доводы апелляционной жалобы Общества.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Управление ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность  Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.06.2010 в Управление для рассмотрения по существу Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации  было направлено обращение Никитиной Н. по поводу рекламы ликероводочного завода Ярославский (т. 1 л.д. 57).

В связи с обращением Никитиной Н.В. на основании приказа руководителя территориального управления антимонопольного органа №248 от 24.06.2010 проведена проверка соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе НП «ФК «Шинник» по размещению на стадионе «Шинник» рекламы ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский».

По результатам проверки составлен акт от 29.06.2010, в котором зафиксировано, что на внешней стороне Восточной трибуны (по улице Победы) над входом на трибуну на рекламных конструкциях, принадлежащих НП «ФК «Шинник», расположены два баннера с информацией следующего содержания:

1. «ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» > г. Ярославль, ул. Советская, 63 (вход со стороны ул. Победы), тел. [phone]». В левой части баннера находится изображение в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год», расположенное под углом по отношению к остальной информации и выполненное с использованием белого, зеленого и красного цветов. В правой – изображение здания предприятия, на фасаде которого размещены три изображения в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год», выполненное с использованием белого, желтого и красного цветов.

2. «ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» ЛАУРЕАТ ПРЕМИИ ПРАВИТЕЛЬСТВА РФ В ОБЛАСТИ КАЧЕСТВА». В левой части баннера находится изображение в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год», расположенное под углом по отношению к остальной информации и выполненное с использованием белого, зеленого и красного цветов.

Два щита с аналогичной информацией расположены вдоль внутренней стороны Восточной и Южной трибун.

Кроме того, Управлением установлено, что реклама с изображением товарного знака в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «Ярославский» 1901 год» (далее – спорная реклама) размещена на принадлежащих НП «ФК «Шинник» клубных автобусах («Ford Tourneo» государственный регистрационный номер Т 111 НН 76, «Mercedes-Benz» государственный регистрационный номер О 008 ММ 76).

Как подтверждается материалами дела, указанная выше реклама была размещена на основании договора о размещении рекламы на стадионе «Шинник» в городе Ярославле от 16.09.2009 №28, согласно условиям которого НП «ФК «Шинник» (Рекламораспространитель) обязался разместить рекламный материал  ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» (рекламодатель), в том числе и на указанных выше баннерах и клубных автобусах (т.1, л.д. 78-80).

Рассмотрев заявление Никитиной Н.В. о нарушении рекламного законодательства при размещении на стадионе «Шинник» рекламы ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский», определением от 09.07.2010 ответчик возбудил дело №04-01/39-10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1, л.д.22-23).

Решением антимонопольного органа от 28.07.2010 по делу №04-01/39-10 спорная реклама признана ненадлежащей,  нарушающей требования пунктов 5, 7 части 2 статьи 21, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ « О рекламе» (далее – Закон о рекламе) (т.1, л.д. 18-20). Рекламодатель спорной рекламы ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» признан нарушившим требования части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

28.07.2010 Комиссией УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе выдано предписание, которым Обществу указано в 10-дневный срок со дня его получения прекратить размещение рекламы алкогольной продукции без сопровождения предупреждением о вреде её чрезмерного употребления (т.1, л.д.21).

01.10.2010 ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы УФАС вынесено определение о возбуждении в отношении заявителя дела об административном правонарушении №04-04/28А-10 по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) по признакам нарушения части 3 статьи 21 Закона о рекламе, выразившегося в размещении на вышеназванных принадлежащих НП «Футбольный клуб «Шинник» клубных автобусах рекламы товарного знака, представляющего собой средство индивидуализации алкогольной продукции, без сопровождения предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления (т.2, л.д. 73-75).

По результатам административного расследования 29.10.2010 составлен протокол об административном правонарушении №04-04/28А-10 (т.2, л.д. 79-81).

09.12.2010 в отношении ОАО «Ликеро-водочный завод «Ярославский» вынесено постановление по делу об административном правонарушении №04-04/28А-10, которым на Общество наложен штраф за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей (т.2, л.д.123-127). Нарушением законодательства о рекламе (части 3 статьи 21 Закона о рекламе) антимонопольным органом квалифицировано размещение на клубных автобусах, принадлежащих НП «ФК «Шинник», рекламы алкогольной продукции без предупреждения о вреде ее чрезмерного потребления.

Заявитель оспорил в Арбитражный суд Ярославской области решение и предписание антимонопольного органа по делу №04-01/39-10, а также постановление УФАС от 09.12.2010 №04-04/28А-10 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов законодательству.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения  решения суда исходя из нижеследующего.

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что информация, размещенная на принадлежащих НП «ФК «Шинник» клубных автобусах, в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год» обладает всеми признаками рекламы, в качестве объекта рекламирования выступает товарный знак, представляющий собой средство индивидуализации алкогольной продукции. Указанное изображение зарегистрировано в качестве товарного знака, правообладателем которого является Общество (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) №372123 – т.1, л.д. 73). Из справки ФГУ «Федеральный институт промышленной собственности» (т. 1 л.д. 100) следует, что в качестве  товаров, для обозначения которых зарегистрирован вышеназванный товарный знак, выступают алкогольные напитки (за исключением пива).

Довод заявителя, что обозначенная выше информация не является рекламой, поскольку из представленных фотоснимков невозможно сделать вывод о том, что транспортные средства с размещенной рекламой когда-либо находились в местах сосредоточения неопределенного круга лиц, отклоняется апелляционным судом, поскольку в материалах дела имеются доказательства передвижения транспортных средств по городу (путевые листы т.2, л.д. 24-56)), то есть распространения рекламы среди неопределенного круга лиц.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно договору о размещении рекламы на стадионе «Шинник» в городе Ярославле от 16.09.2009 №28 Общество является рекламодателем спорной рекламы, оно определило содержание размещенной на принадлежащих НП «ФК «Шинник» клубных автобусах информации, предоставило рекламный материал  для размещения на вышеназванных транспортных средствах. Данные обстоятельства также подтверждаются представленными в материалы дела счетами-фактурами, актами выполненных работ (т.2, л.д.1-23).

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе  частью 3 статьи 21 настоящего Федерального закона.

В силу части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Нарушение данной нормы явилось основанием для квалификации рекламы, размещенной на принадлежащих НП «ФК «Шинник» клубных автобусах, в качестве ненадлежащей в решении Управления от 28.07.2010, и вменено Обществу в качестве события административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Материалами дела подтверждается факт размещения рекламы с использованием товарного знака в виде двух медведей и рюмки с надписью «ликеро-водочный завод «ЯРОСЛАВСКИЙ» 1901 год» на клубных автобусах («Ford Tourneo» государственный регистрационный номер Т 111 НН 76, «Mercedes-Benz» государственный регистрационный номер О 008 ММ 76) без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Таким образом, основания для принятия решения от 28.07.2010 в части признания заявителя нарушившим требования части 3 статьи 21 Закона о рекламе у антимонопольного органа