Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А82-11495/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ОАО «ТГК-2» обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области в части выводов о правомерности  решения и предписания УФАС от 13.09.2010 №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ действий Общества, выразившихся в  установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы теплопотребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". В той части, в которой оспариваемое решение УФАС о признании действий Общества по направлению уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ признано судом законным и обоснованным, Общество решение суда первой инстанции  не обжалует.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие их возражений против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требования об оспаривании решения и предписания Управления о признании нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ действий Общества, выразившихся в  установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы теплопотребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ)  условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).

В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.

Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ  по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (пункт 1 статьи 540 ГК РФ).

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила №307).

Согласно пункту 3 Правил №307 товарищество собственников жилья является исполнителем, то есть субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, производящим или приобретающим коммунальные ресурсы и отвечающим за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.

В соответствии пунктом 2 Правил №307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг

Согласно пункту 8 Правил N307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В настоящем случае коммунальный ресурс приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам - потребителям коммунальной услуги.

Таким образом, обязательства, возникающие у ОАО «ТГК-2» перед ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" из договора № 1504 от 21.08.2008, помимо норм параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются императивными нормами Правил N 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.

Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги установлен разделом III Правил № 307.

В соответствии с пунктом 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.

В силу пункта 35 Правил № 307 плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.

Согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной порядок не установлен договором управления многоквартирным домом.

В соответствии с пунктом 2 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 №294, в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N307 оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

Включение в пункт 4.11 договора №1504 заведомо невыгодного, противоречащего статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 2 Порядка расчетов, пункту 35 Правил № 307 условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" и отказ от изменения данного условия свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В пункты 4.3, 4.6, 4.7 договора включены положения о порядке определения количества поставленной покупателю тепловой энергии и теплоносителя при временном отсутствии у покупателя узла учета,  а также указание на использование данного порядка расчетов в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя, в течение которых они должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию.

При оценке соответствия этих условий императивным требованиям Правил №307, суд первой инстанции обоснованно указал, что данный нормативный правовой акт исчерпывающим образом урегулировал отношения, возникающие в связи с временным отсутствием прибора учета у потребителя по причине его плановой поверки или ремонта.

Пунктом 31 Правил №307 предусмотрено, что в случае неисправности индивидуального прибора учета (если в жилом помещении объем (количество) потребления коммунальных ресурсов определяется несколькими приборами учета, то при неисправности хотя бы одного прибора учета) или по истечении срока его поверки, установленного изготовителем, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо в случае нарушения целостности на нем пломб, расчеты производятся в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил.

Согласно пункту 32 Правил №307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.

Включенные в пункты 4.3, 4.6, 4.7 условия договора по своему содержанию являются заведомо невыгодными и противоречат императивным правилам, изложенным в пунктах 31 и 32 Правил № 307.

Довод Общества о том, что пункт 4.3 регулирует иные случаи,