Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.05.2011 по делу n А82-11495/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

чем предусмотрены пунктами 31 и 32 Правил №307, в связи с чем не может противоречить указанным нормам, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Сопоставив содержание пунктов 4.3, 4.6 и 4.7 договора в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу, что они распространяются, в том числе на случаи временного отсутствия узлов учета по причине их неработоспособности, в связи с чем такие отношения должны быть урегулированы в соответствии с императивными нормами Правил №307, чего в рассматриваемом случае не имеется. В пункте 4.3 договора отсутствует указание на то, что в нем предусмотрен порядок определения количества потребленной тепловой энергии в иных случаях временного отсутствия узла учета, чем ремонт, замена, поверка индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета.

Изложенная в апелляционной жалобе ссылка Общества на судебные акты, в которых, по мнению заявителя, установлено соответствие пункта 4.3 договора Правилам №307, отклоняется апелляционным судом с учетом конкретных обстоятельств указанных дел, неприменимых к предмету спора по настоящему делу.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Правила учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, на применение которых указывает пункт 4.3 договора,  утратили силу с момента введения в действие Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936 и зарегистрированных в Минюсте России 25.09.1995 N954.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вменения Обществу в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установления в договоре с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», поскольку данные пункты третьим лицом приняты не были, соответственно, в отношении указанных условий сторонами не было  достигнуто соглашение, отклоняется апелляционным судом. В предупреждении от 24.10.2008 №1000-10/8288 о возможном предстоящем ограничении подачи тепловой энергии в связи с нарушением ТСЖ сроков оплаты потребляемой тепловой энергии ОАО «ТГК-2» указывает на наличие задолженности ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4"  перед Обществом, а также не оплате 50% текущего теплопотребления октября 2008 года. Поскольку договор теплоснабжения является для заявителя публичным и обязательным для заключения, а также, учитывая, что в рассматриваемом случае договор заключен с товариществом собственников жилья, то есть должен соответствовать требованиям Правил №307, то совершение ОАО «ТГК-2» действий по включению в договор условий, противоречащих вышеназванным нормам, и отказу от приведения их в соответствие с законодательством обоснованно признано злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, которое запрещено частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка ОАО «ТГК-2» на решение Ленинского районного суда города Ярославля от 22.07.2009 в подтверждение отсутствия нарушения прав граждан действиями по включению в договор пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 не может быть принята судом применительно к субъектному составу и предмету рассматриваемого спора.

В соответствии со статьей 135 Жилищного Кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

С учетом собранных по делу доказательств антимонопольный орган в решении от 13.09.2010 правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии нарушения интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4"  установлением в договоре невыгодных, противоречащих законодательству условий.

Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Согласно статье 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

В соответствии с пунктом 3.17 договора №1504 от 21.08.2008 ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4"  обязуется ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем теплопотребления.

Пунктом 5.5 договора №1504 от 21.08.2008 предусмотрено, что при заполнении и промывке тепловых сетей и систем теплопотребления покупателя теплоносителем последний оплачивает стоимость тепловой энергии и теплоносителя на основании соответствующих актов, составленных поставщиком и покупателем.

Согласно пункту 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N115 (далее – Правила № 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).

Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.

Дезинфекция систем теплопотребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.

Подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах - промывку и дезинфекцию, не допускается (пункт  9.2.10 Правил №115).

Заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, выключение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами (пункт 6.2.20 Правил № 115).

В соответствии с пунктом 11.1 Правил №115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, в том числе: устранение выявленных нарушений в тепловых с гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления, испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери

На основании приведенных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии.

Доводы заявителя, о том, что услуги по промывке осуществляются на самостоятельном товарном рынке, не совпадающим по своим границам с товарным рынком производства  и передачи тепловой энергии, на котором Общество занимает доминирующее положение, со ссылкой на возможность осуществления промывки с использованием как водопроводной, так и технической воды, отклоняются апелляционным судом. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием для осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил №115, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.

Учитывая доказанность доминирующего положения ОАО «ТГК-2» на товарном рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети, а также осуществление деятельности по промывке в рамках оказания данных услуг (товарные и географические границы рынка в оспариваемом решении УФАС приведены), доводы заявителя об отсутствии анализа конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки не являются основанием для признании оспариваемого решения незаконным.

Пункт 9.1.30 Правил №115, в соответствии с которым для промывки и опорожнения систем потребления теплоты на их обратных трубопроводах до запорной арматуры (по ходу теплоносителя) предусматривается установка штуцера с запорной арматурой, из содержания которого, по мнению Общества, следует, что наличие штуцеров не исключает возможности осуществления промывки системы путем подачи холодной воды, должен применяться к рассматриваемым отношениям с учетом того, что в жилом доме №28 корп. 4 по Суздальскому шоссе отсутствует техническая возможность для выполнения промывки холодной водой, поскольку трубопровод холодной воды не имеет присоединения к системе теплоснабжения.

Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу недоказанности доминирующего положения на том товарном рынке, на котором выявлено нарушение, не нашел своего подтверждения.

Оценив действия ОАО «ТГК-2», которое, получив письмо ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4»  от 03.04.2009 №422  с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту №1504, отказало в промывке системы теплоснабжения горячей водой, направив ответ о разрешении промывки системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией только 08.09.2009, то есть через пять месяцев, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что  такие действия могли повлечь срыв отопительного сезона для третьего лица.

При оценке довода апелляционной жалобы о недоказанности  технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, суд учитывает, что после обращения третьего лица с заявлением о разрешении промывки, Общество не сообщало о невозможности ее осуществления в силу технологических или экономических причин.

Учитывая вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ действий Общества, выразившихся в  установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 и отказе от их изменения, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения Общества от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы теплопотребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", является законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"  - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится  на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания №2" по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"  – без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи                         

                           А.В. Караваева

                       Т.В. Лысова