Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А29-4450/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обслуживание ВДГО ущемляются интересы физических лиц – потребителей Общества с позиции антимонопольного регулирования. Какие, недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, действия совершаются Обществом в качестве злоупотребления доминирующим положением.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не опроверг доводы Общества об отсутствии нарушения норм антимонопольного законодательства и не указал, каким образом не заключение договора на техническое обслуживание ВДГО при взимании правомерно установленной платы за услугу по замене газовых баллонов по квитанции, при условии, что потребитель может произвести данную замену газового баллона самостоятельно, без получения услуги Общества и без заключения соответствующего договора, свидетельствует о злоупотреблении Обществом доминирующим положением на рынке розничной реализации сжиженного газа.

Кроме того, как следует из текста оспариваемого постановления, при определении санкции за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей антимонопольный орган исходил из невозможности определения размера суммы выручки Общества от оказания услуг по замене баллонов сжиженного газа за 2009 год по правилам пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ.

Совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, санкция данной нормы закона предусматривает наложение на юридических лиц административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Из приведенных положений закона следует, что для назначения наказания за совершение правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ антимонопольным органом должен быть определен размер суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение за определенный период.

Антимонопольный орган в постановлении указал, что размер суммы выручки Общества от оказания услуг по замене баллонов сжиженного газа за 2009 год по правилам пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ определен быть не может, поскольку выручка от оказанных услуг по замене баллонов сжиженного газа за 2009 год в Обществе отсутствует. Из текста постановления следует, что плата за замену газовых баллонов взималась с потребителей на основании договора публичной оферты с 01.03.2010.

 В то же время в деле не имеется доказательств, что ответчик запрашивал у Общества сведения о сумме выручки от оказанных услуг по замене баллонов сжиженного газа в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году (за период с 01.03.2010 по 25.08.2010).  Доводов и доказательств, что заявитель взимал с потребителей плату за замену баллонов без заключенного договора на техническое обслуживание ВДГО в 2009 году в постановлении от 10.06.2011 и в протоколе от 28.04.2011 не приведено.

Ссылаясь в постановлении по делу об административном правонарушении на письмо Службы Республики Коми по тарифам от 19.02.2009 № 04-10/465, не представленное в материалы данного дела, ответчик указывает, что услуги по замене баллонов  учитывались Службой при расчете фиксированных розничных цен на сжиженный газ, реализуемый ООО «СГснаб» в 2009 году. Иных доказательств в подтверждение указанных обстоятельств не представлено.  В справке  Общества о выручке от продажи товаров, продукции, работ и услуг ООО «СГснаб» за 2009 год по статье 010 Отчета о прибылях и убытках (т. 1 л.д. 46) заявитель сообщает сведения о сумме выручки от реализации сжиженного      газа, от услуг по доставке баллонов, от услуг по обслуживанию газового оборудования. Указывая в постановлении на невозможность определения размера выручки Общества, антимонопольный орган не обосновал, по каким причинам он не принял во внимание представленные заявителем данные о размере выручки от реализации вышеперечисленных услуг, в то время как в протоколе по делу об административном правонарушении ответчик пришел к выводу, что работа по замене баллонов сжиженных углеводородных газов входит в комплекс работ по обслуживанию внутридомового газового оборудования.

В дополнениях к отзыву на заявление ООО «СГснаб» от 31.08.2011, представленных в суд первой инстанции (т. 3 л.д. 15), антимонопольный орган отразил довод, отсутствовавший в решении УФАС от 25.08.2010, в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении, относительно того, что услуга по замене баллонов является неотъемлемой составляющей услуги по розничной реализации сжиженного газа. Доказательств в обоснование данного довода ответчиком не приведено. Вместе с тем при такой позиции ответчика утверждение в оспариваемом постановлении о невозможности определения размера выручки Общества по правилам пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ представляется не обоснованным.

Привлекая ООО «СГснаб», занимающее доминирующее положение на товарном рынке розничной реализации сжиженного газа в Республике Коми, к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением, ответчик в оспариваемом постановлении не приводит доводов и доказательств в подтверждение совершения Обществом рассматриваемых действий именно на том товарном рынке, на котором установлено доминирование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет товарный рынок как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Ссылаясь на пункт 4.5 Порядка содержания и ремонта внутридомового газового оборудования в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 26.06.2009 N239 (далее - Порядок N 239), ответчик в протоколе от 28.04.2011 указывает, что работа по замене баллонов сжиженных углеводородных газов входит в комплекс работ по обслуживанию ВДГО.

Согласно пункту 7 Порядка № 239 проведение работ по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования осуществляется специализированной организацией при условии заключения договоров на их выполнение. Минимальные объемы работ по обслуживанию внутридомового газового оборудования для обеспечения его исправного и работоспособного состояния приведены в приложении N 1 к данному порядку (пункт 6 Порядка N 239).

В соответствии с пунктом 3 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549, специализированной организацией является газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Доказательств, подтверждающих, что техническое обслуживание внутридомового газового оборудования (в том числе и замена газовых баллонов), тарифы на которое не регулируются государственными органами, как установлено антимонопольным органом в решении от 25.08.2010 и в протоколе от 28.04.2011, и розничная реализация сжиженного газа, цены на который устанавливаются органами власти субъектов Российской Федерации, образуют один товарный рынок по смыслу статьи 4 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом в материалы дела не представлено и в решении от 25.08.2010 не приведено.

Приведенный в дополнениях к отзыву от 31.08.2011 довод антимонопольного органа о том, что услуга по замене баллонов является неотъемлемой составляющей услуги по розничной реализации газа, опровергается изложенным в решении от 25.08.2010 и в постановлении по делу об административном правонарушении утверждением ответчика, что действующее законодательство не исключает возможность замены баллонов со сжиженным газом самим потребителем. Более того, при такой позиции ответчика в дополнениях к отзыву от 31.08.2011 необходимость заключения отдельного договора на техническое обслуживание ВДГО антимонопольным органом не обоснована.

Утверждение в дополнениях к отзыву от 31.08.2011, что услуга по замене баллонов никем не оказывалась, кроме ООО «СГснаб», документально не подтверждено. Данные выводы в решении УФАС от 25.08.2010 отсутствуют, в связи с чем невозможно подтвердить, что антимонопольный орган исследовал вопрос относительно того, оказывалась ли услуга по замене газовых баллонов иными субъектами, помимо Общества,  какое количество газовых баллонов заменяется с использованием услуг Общества, а какое потребителями самостоятельно. 

Указание ответчика в дополнениях к отзыву от 31.08.2011 на то, что оказание услуг по замене баллонов является обязательным условием поставки газа гражданам, мотивировано ссылкой на Постановление Правительства Республики Коми от 17.12.2009 № 378 и  письмо Службы Республики Коми по тарифам от 01.04.2010 №01-10/928.

В то же время из Постановления Правительства Республики Коми от 17.12.2009 № 378  не следует, что в розничные цены на сжиженный газ в баллонах с доставкой до потребителя включены расходы на замену баллонов.

Данным постановлением фиксированные розничные цены на сжиженный газ, реализуемый ООО "СГснаб" населению, утверждены в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 15.06.2007 N 129-э/2 "Об утверждении Методических указаний по регулированию розничных цен на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд" (далее - Указания).

Ссылка на вышеназванный приказ от 15.06.2007 имеется в протоколе по делу об административном правонарушении. При этом, ссылаясь на пункты 14 и 29 Указаний, информационное письмо Федеральной службы по тарифам от 23.06.2005 №СН-3765/9, письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 23.06.2010 №АГ/19556, антимонопольный орган в протоколе указывает, что затраты на обслуживание ВДГО не могут входить в структуру розничной цены газа. В силу вышеизложенного, доводы антимонопольного органа в дополнениях к отзыву от 31.08.2011 об обратном не могут быть приняты судом.

В соответствии с пунктом 6 Указаний, в случае если субъект регулирования помимо регулируемой деятельности осуществляет иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные доходы от этих видов деятельности не учитываются при расчете розничных цен.

Согласно разъяснениям Федеральной службы по тарифам России, изложенным в информационном письме от 23.06.2005 №СН-3765/9 «О расходах на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования», затраты газораспределительных организаций на оказание услуг по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования и аварийно-диспетчерскому обеспечению не должны включаться в себестоимость услуг по транспортировке газа, а также в розничную цену газа.

При таких обстоятельствах позиция антимонопольного органа относительно того, что затраты на замену баллонов могут быть предусмотрены розничными ценами на сжиженный газ, не может быть принята судом апелляционной инстанции в обоснование утверждения о едином товарном рынке услуг розничной реализации сжиженного газа на территории Республики Коми и услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования (в том числе замена газовых баллонов). Антимонопольным органом не приведено доводов и доказательств в подтверждение правильности определения продуктовых границ товарного рынка (выявления товара (услуги), не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров) применительно к позиции о совершении рассматриваемых действий на рынке розничной реализации сжиженного газа.

Таким образом, в рассматриваемом случае определение ответчиком размера штрафа за вмененное правонарушение, который в  силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ должен выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за определенный период, не может быть признано правомерным.  

Наличие в санкции статьи 14.31 КоАП РФ указания, что назначаемый штраф не должен быть менее ста тысяч рублей, не освобождает антимонопольный орган от обязанности определения размера выручки хозяйствующего субъекта от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и назначения наказания по правилам пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ.

Учитывая, что определение товарного рынка, на котором совершено