Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А31-5519/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

15 ноября 2011 года

Дело № А31-5519/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Четверговым Д.С.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.08.2011 по делу № А31-5519/2011, принятое судом в составе судьи Максименко Л.В.

по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы России по городу  Костроме

к закрытому акционерному обществу «Ф.О.Н.» (ОГРН 1027739153848)

о привлечении к административной ответственности,

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы России по городу Костроме (далее – Инспекция, налоговый орган, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.» (далее – ЗАО «Ф.О.Н.», Общество, ответчик) к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.08.2011 заявленные требования налогового органа удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30000 рублей.

ЗАО «Ф.О.Н.», не согласившись с принятым решение суда, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Костромской области отменить и прекратить производство по делу.

В обоснование своей позиции заявителя жалобы указывает, что ЗАО «Ф.О.Н.» не находится и не осуществляет деятельность по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 (не арендует помещение, не имеет рабочих мест, не имеет филиалов, представительств, обособленных подразделений по указанному адресу), в силу чего нарушить лицензионные требования и условия по адресу, где Общество не находится, ЗАО «Ф.О.Н.» не могло. По названному адресу предпринимательскую деятельность осуществляет ИП Сапаров Д.С. Поскольку агентский договор, заключенный между ЗАО «Ф.О.Н.» и ИП Сапаровым Д.С., на дату проведения проверки прекратил свое действие, следовательно, ИП Сапаров при осуществлении предпринимательской деятельности по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 действовал самостоятельно от своего имени.

Общество указывает на допущенные административным органом в ходе проверки процессуальные нарушения, а именно: протокол осмотра № 10603 от 04.05.2011 составлен в отсутствие законного представителя ЗАО «Ф.О.Н.», что свидетельствует о нарушении пункта 2 статьи 27.8 КоАП РФ. Следовательно, названный протокол осмотра, а также составленный на основании него протокол об административном правонарушении, не являются допустимыми доказательствами в рамках административного дела. Заявитель полагает, что, поскольку свидетелю Мишаковой О.А. не разъяснялись положения статьи 51 Конституции  РФ, статьи 25.6, 17.9 КоАП РФ, данные ею объяснения, также не могут быть отнесены к числу допустимых доказательств.

ЗАО «Ф.О.Н.» считает, что положения КоАП РФ не предусматривают возможность проведения административного расследования при проверке лицензионных требований в отношении юридических лиц, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для проведения административного расследования в отношении Общества.

Общество обращает внимание суда на то, что налоговый орган в ходе проведения проверки допустил грубые нарушения положений Федерального закона  от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении  государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ), не уведомив ЗАО «Ф.О.Н.» о проведении проверки. Соответственно, результаты данной проверки не могут быть использованы в качестве доказательства по делу. 

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Костромской области оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Ответчик представил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решение Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Общество имеет лицензию от 26.06.2009 № 4 (выдана Федеральной налоговой службой России) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах со сроком действия до 25.06.2014. В указанной лицензии определены места осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Москва, ул. Мытная, д. 52; г. Москва, ул. Декабристов, д. 8; г. Москва, ул. Широкая, д.13а; г. Москва, ул. Новокосинская, д.47; Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Северная, д.381 (л.д.26-28).

04.05.2011 Инспекцией на основании распоряжения заместителя руководителя Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Костроме от 04.05.2011 № 4282 совместно с сотрудниками УВД по Костромской области проведена внеплановая проверка пункта приема ставок «FONBET», расположенного по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42, расположен пункт приема платежей. Помещение указанного пункта принадлежит на праве аренды ИП Сапарову Д.С. (договор аренды от 01.11.2010), который на основании агентского договора № 94/18 от 01.01.2011  осуществляет деятельность по приему ставок и выдаче выигрышей от имени и в интересах ЗАО «Ф.О.Н.».

Согласно протоколу осмотра (обследования) № 10603 от 04.05.2011 пункт приема ставок представляет собой помещение площадью 120 м2, в котором производится прием ставок на результаты, исходы спортивных событий, соревнований, состязаний. Помещение пункта  состоит из зала для посетителей, оборудованного столами и стульями; помещения кассы, имеющего отдельный вход, окно для приема ставок, стойку для заполнения ставок. Находится специальное оборудование. В помещении для посетителей  установлены два телевизора, транслирующих футбольные матчи, и два монитора, показывающих события и коэффициенты, предоставленные букмекерской конторой «ЗАО «Ф.О.Н.».

На стенде, размещенном в пункте приема ставок на спортивные события и их исход «FONBET» имеется информация о лице, осуществляющем деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе – ЗАО «Ф.О.Н.», копия лицензии на осуществление деятельности ЗАО «Ф.О.Н.».

При проведении осмотра  была произведена проверочная закупка на событие «Манчестер ЮН-Шальке-04» на сумму ставки 100 рублей (акт проверочной закупки от 04.05.2011 (л.д.34)), при этом кассиром выдана  квитанция (карточка)  К02806/Кострома-Стопани № 269439007 от 04.05.2011 (л.д.34 (оборотная сторона)), содержащая реквизиты Общества (наименование, адрес букмекерской конторы, номера телефонов). На момент проверки сумма выручки в кассе составила 582 рубля согласно акту о проверке наличных денежных средств кассы № 1 от 04.05.2011 (л.д.33). 

Данные обстоятельства выявлены по результатам осмотра с применением средств фотофиксации помещения, в котором размещен пункт приема платежей. Осмотр проведен в присутствии работников ИП Сапарова Д.С. и с участием понятых.

Должностным лицом получены объяснения у кассира-операциониста Мишаковой О.А. Из объяснений следует, что игрок выбирает интересующее его событие, говорит кассиру номер события, сумму, которую хочет внести, передает деньги кассиру. Кассир через программу пробивает карточку, в которой указано событие, сумма, коэффициент, ставит подпись и печать «оплачено» и отдает карточку игроку.  Если карточка выигрывает, кассир проверяет переданную игроком карточку через программу. В случае выигрыша игроку выплачивается сумма  согласно выигрышу, указанному в программе.

Налоговым органом в ходе проверки деятельности Общества были выявлены нарушения условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно: ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляет деятельность по  организации и проведению азартных игр по адресу, не указанному в лицензии; деятельность осуществляется лицами, не являющимися работниками Общества; помещение, расположенное по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 не принадлежит ЗАО «Ф.О.Н.» на праве собственности или ином законном основании; организатором азартных игр не обеспечена безопасность нахождения посетителей в игорном заведении по указанному адресу; деятельность по организации и проведению азартных игр  в букмекерской конторе ЗАО «Ф.О.Н.» осуществляется с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет».

10.05.2011 налоговым органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении  и проведении административного расследования.

23.06.2011 по результатам проведенного расследования должностным лицом Инспекции в отношении ЗАО «Ф.О.Н.» составлен протокол по делу об административном правонарушении № 6688, в соответствии с которым действия Общества квалифицированы по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ Инспекция направила в Арбитражный суд Костромской области заявление о привлечении ЗАО «Ф.О.Н.» к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решение суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 3 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объективная сторона выражается в осуществлении вышеуказанного вида предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) лицензия представляет собой специальное разрешение, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Пункт 1 статьи 7 Федерального закона № 128-ФЗ устанавливает, что вид деятельности, на осуществление которой выдается лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Пункт 15 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ предусматривает, что тотализатором является игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

В соответствии с Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 (далее – Положение о лицензировании) лицензионными требованиями являются наличие у соискателя лицензии принадлежащих ему на праве