Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А31-5519/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

собственности или ином основании зданий, строений и сооружений (единой обособленной части здания, строения и сооружения), необходимых для осуществления лицензируемой деятельности; обеспечение личной безопасности участников азартных игр и (или) пари, иных посетителей игорного заведения и работников соискателя лицензии во время их нахождения в игорном заведении (подпункты «в», «е» пункта 4).

Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться только работниками организатора азартных игр.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что помещение (пункт приема платежей), расположенное по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 в качестве места осуществления ЗАО «Ф.О.Н.» лицензируемого вида деятельности в лицензии не названо.

Вместе с тем в указанном помещении Обществом фактически осуществляется прием ставок и выплата выигрыша, представляется возможность наблюдать развитие и  исход события.

Данное обстоятельство подтверждается собранными административным органом доказательствами: протоколом осмотра (обследования) от 04.05.2011, карточкой с реквизитами ЗАО «Ф.О.Н.» № 269439007 от 04.05.2011, выданной по результатам размещенной ставки, агентским договором № 94/18 от 01.01.2010, актом проверочной закупки от 04.05.2011, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 04.05.2011.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии в действиях ЗАО «Ф.О.Н.» объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку ответственность за деятельность по заключению пари, по адресу (в данном случае - г. Кострома, ул. Стопани, д. 42), не названному в лицензии, несет Общество.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом деле вина Общества установлена и заключается в том, что оно не обеспечило надлежащее выполнение лицензионных условий.

Материалами дела не подтверждается и ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие принятие своевременных и достаточных мер по недопущению выявленного нарушения.

В силу изложенного, следует признать доказанным наличие в действиях ЗАО «Ф.О.Н.» состава правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Ссылка заявителя жалобы на то, что по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42 находится и осуществляет самостоятельную деятельность  ИП Сапаров Д.С., а не ЗАО «Ф.О.Н.», подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Ф.О.Н.» (Принципал) и ИП Сапаровым Д.С. (Агент) заключен агентский договор № 94/18 от 01.01.2011, в качестве предмета которого указано, что Агент обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение (Приложение N 1) по поручению Принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом. Агент, выполняя поручение по договору, действует от имени и за счет Принципала (пункты 1.1, 1.2).

Согласно пунктам 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8 агентского договора, комплекс действий, поручаемых Агенту, включает осуществление следующих функций: организовывать прием платежей от физических лиц в соответствии с "информационным листком", предоставляемым Принципалом, и производить выплаты в соответствии с расчетами Принципала по адресам, письменно согласованным сторонами; согласовывать с Принципалом организацию новых мест осуществления деятельности в соответствии с настоящим договором; по требованию физических лиц, предоставлять Правила организации деятельности ЗАО "Ф.О.Н"; во исполнение (в рамках настоящего договора) поручения Принципала принимать платежи от физических лиц исключительно в соответствии с "информационным листком", предоставляемым Принципалом; производить выплаты исключительно в соответствии с расчетами, представляемыми Принципалом; ежедневно по электронным каналам связи по окончании рабочего дня представлять Принципалу сведения по согласованной форме о принятых платежах и произведенных выплатах; не позднее 3 дней по окончании каждого календарного месяца представлять письменный отчет по согласованной в Приложении 3 форме о выполнении поручения Принципала в рамках настоящего договора. Отчет Агента представляется по электронным каналам связи и одновременно организуется доставка оригинала отчета Принципалу; в течение срока действия договора, по указанию Принципала, перечислять причитающиеся ему средства, согласно отчету Агента (Приложение 3 к настоящему договору.

В обязанности Принципала по агентскому договору (пункты 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6) в частности входит: ежедневно по электронным каналам связи представлять агенту "информационный листок" для организации приема платежей. Под "информационным листком" понимается перечень информации, предоставляемый Принципалом, в соответствии с которой производится прием платежей от физических лиц и производятся соответствующие выплаты; ежедневно по электронным каналам связи до начала рабочего дня (до 13 часов по московскому времени) представлять Агенту списки, по которым должны производиться выплаты; оплачивать вознаграждение, полагающееся Агенту по данному договору, в размере, предусмотренном приложением 1 к настоящему договору; в течение 2-х дней после представления ежемесячного отчета Агента (не позднее 5 дней после окончания календарного месяца) перечислить на счет Агента причитающиеся ему средства, рассчитанные в порядке, приведенном в приложении 1 к настоящему договору.

Кроме того, в материалах дела содержится карточка (квитанция), подтверждающая факт приема денежных средств в размере 100 рублей (ставка на спортивное событие) по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д.42. Данная карточка содержит наименование Общества, его адрес, номера телефонов.

В данном случае, поскольку материалами дела подтверждается факт принятия от физического лица ставки на игру посредством внесения наличных денежных средств и выдачи карточки (содержащей реквизиты Общества), свидетельствующие о заключении пари по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д. 42 с Обществом, основания полагать, что данные действия выполнены ИП Сапаровым Д.С. самостоятельно, вне рамок агентского договора, отсутствуют.

Также суд апелляционной инстанции не принимает во внимание ссылку ЗАО «Ф.О.Н.» на дополнительное соглашение от 31.12.2010 о расторжении агентского договора от 01.01.2010 N 94/18, заключенного с ИП Сапаровым Д.С. Представленное Обществом доказательство (соглашение о расторжении договора) само по себе факт нарушения Обществом условий лицензии в части размещения места осуществления деятельности, не указанного в лицензии, и заключения пари без участия работников Общества, не опровергает.

Указание Общества на допущенные налоговым органом процессуальные нарушения, выразившиеся в составлении протокола осмотра № 10603 от 04.05.2011 в отсутствие законного представителя ЗАО «Ф.О.Н.», суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из материалов дела усматривается, что помещение, в котором расположен пункт приема платежей, по адресу: г. Кострома, ул. Стопани, д. 42, используется ИП Сапаровым Д.С. (агентом ЗАО «Ф.О.Н.») на основании договора аренды от 01.11.2010.

Протокол осмотра от 04.05.2011 № 10603 составлен в присутствии представителей ИП Сапарова Д.С. – кассира-операциониста Мишаковой О.А. и представителя по доверенности Савиной Е.В., а также в присутствии двух понятых Лопатиной Н.В. и Мучниной О.С. Указанным лицам были разъяснены их права и обязанности в соответствии с главой 25 КоАП РФ.

Следовательно, нарушение положений части 2 статьи 28.7 КоАП РФ со стороны налогового органа не усматриваются, а также отсутствуют основания для признания вышеназванного протокола осмотра, не противоречащего требованиям статьи 27.8 КоАП РФ, недопустимым доказательством по правилам части 3 статьи 26.2 КоАП РФ.

Утверждение Общества о невозможности принятия в качестве допустимого доказательства объяснений Мишаковой О.А., поскольку последней не разъяснялись положения статьи 51 Конституции РФ, статьи 25.6, 17.9 КоАП РФ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку объяснения Мишаковой О.А. оценивалось судом первой инстанции в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, подтверждающими факт совершения Обществом вменяемого правонарушения.

Представляется необоснованным довод заявителя жалобы  об отсутствии у налогового органа законных оснований для проведения административного расследования при осуществлении проверки лицензионных требований, так как КоАП РФ не содержит прямого запрета на проведение административного расследования при необходимости проведения процессуальных действий, требующих значительных временных затрат, при выявлении административного правонарушения в области предпринимательской деятельности.

Подлежит отклонению довод Общества о допущенных Инспекцией грубых нарушениях порядка проведения проверки, установленного Федеральным законом № 294-ФЗ, в части неуведомления ЗАО «Ф.О.Н.» о проведении проверки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ предметом его регулирования являются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

Частью 5 статьи 27 Федерального закона № 294-ФЗ установлено, что до 01 августа 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 4 статьи 1 Закона №294-ФЗ особенности организации и проведения проверок при осуществлении контроля и надзора, в том числе при осуществлении лицензионного контроля, в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Следовательно, поскольку в рассматриваемом споре предметом проведенной проверки были вопросы соблюдения, в том числе лицензионных условий организатором азартных игр, соответствующие положения Закона №294-ФЗ применению не подлежат.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения

В данном случае Инспекция, в ходе проведенного в пределах предоставленных ей полномочий, с участием понятых, осмотра помещения пункта приема платежей непосредственно обнаружила факт совершения Обществом вменяемого правонарушения.

Кроме того, в силу части 3 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ его положения не применяются при проведении административного расследования.

Наличия существенных нарушений требований КоАП РФ при производстве по административному делу не выявлено, ответчиком не доказано.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьями 202, 204 АПК РФ государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от  09.08.2011 по делу № А31-5519/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Ф.О.Н.» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

А.В. Караваева

Судьи                         

                           Г.Г. Буторина

                          Г.Г. Ившина