Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 по делу n А29-4918/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с 19.11.2008 владельцами и ООО «Белые ночи», и ООО «Софтбизнессервис» являлись одни и те же лица - супруги Назарюк В.В. и Назарюк Е.Б.

Кроме того, ООО «Белые ночи» и ООО «Софтбизнессервис» зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Печора, Печорский проспект, 118а., при этом помещение, расположенное по указанному адресу принадлежит Назарюк Е.Б.

Согласно выписке из ЕГРИП индивидуальный предприниматель Назарюк Елена Борисовна поставлена на налоговой учет 11.04.2006 с видами деятельности: розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия; розничная торговля товарами бытовой химии, синтетическими моющими средствами, обоями и напольными покрытиями; сдача в наем собственного нежилого недвижимого имущества (т. 23 л.д. 2-4).

Материалами дела подтверждается, что фактически в 2008-2009 годах индивидуальный предприниматель Назарюк Е.Б. занималась сдачей в аренду нежилых помещений (магазинов «Белые ночи 1», «Белые ночи 2», «Белые ночи 3», «Белые ночи 5», «Белые ночи 6», «Белые ночи 9», здание склада). При этом до 2009 года данные магазины сдавались в аренду ООО «Белые ночи».

На основании вышеизложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что учредителями Общества и его вышеназванных контрагентов являются взаимозависимые лица, способные оказывать влияние на осуществление хозяйственной деятельности данных предприятий, в том числе и в отношении создания условий, влияющих на определение размера их налоговых обязательств.

Довод Общества о том, что суд первой инстанции необоснованно в решении сослался на статью 20 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку правильность применения цен Инспекцией не проверялась, не может быть принят во внимание, поскольку взаимозависимость участников, в совокупности с иными обстоятельствами, может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды.

Однако взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только, если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных недобросовестных действий, направленных на незаконное занижение налоговых платежей.

В рассматриваемой ситуации налоговым органом были установлена и доказана взаимозависимость Общества, ООО «Белые ночи» и индивидуального предпринимателя Назарюк Е.Б., а также обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Указанные выводы Обществом не опровергнуты.

27.11.2008 в Устав ООО «Софтбизнессервис» внесены изменения в части осуществления видов деятельности, зарегистрированы  новые: основной вид - розничная торговля алкогольными и другими напитками, дополнительные - розничная торговля пищевыми продуктами, товарами, бытовой химией, оптовая торговля, рекламная деятельность и другие.

Почти одновременно с изменением видов деятельности Общество начало производить закуп товаров (пищевых продуктов) для дальнейшей их реализации в 2009 году, что подтверждается бухгалтерскими документами ООО «Софтбизнессервис».

Кроме того, на основании договоров аренды магазинов «Белые ночи» от 28.12.2008 предприниматель Назарюк Е.Б. (арендодатель) сдает в аренду ООО «Софтбизнессервис» (арендатор) магазины «Белые ночи» № 1, № 2, № 3, № 5, № 6, № 9, Здание склада, а также оборудование для осуществления розничной торговли продовольственными товарами и обслуживающий персонал (т. 5 л.д. 212-219).

Исходя из пункта 1.1.1. договора арендуемые помещения принадлежат арендодателю и Назарюк Владимиру Владимировичу на праве долевой собственности, по 1/2 доле в праве собственности каждому.  Срок аренды сторонами определен с 01.01.2009 по 30.12.2009 (пункт 1.2. договора). Дополнительным соглашением от 01.01.2009 сторонами внесены изменения в части площади переданных в аренду помещений, а также в части  арендной платы, которая составила 1 850 000 рублей.

27.05.2009 сторонами также заключен договор аренды магазина «Белые ночи - 4» со сроком аренды с 01.06.2009 по 30.12.2009. Арендная плата сторонами определена в размере 350 000 рублей (т. 5 л.д. 220-222).

31.12.2008 были уволены работники ООО «Белые ночи», которые уже с 01.01.2009 приняты на работу в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б., данное обстоятельство подтверждается копиями трудовых книжек, приказами на увольнение и принятие на работу, заявлениями и допросами свидетелей (т. 2 л.д. 155-220, т. 3 л.д.1-87, т. 5 л.д. 60-148, т. 6 л.д.87-140, т. 8 л.д. 226-231, т. 9,  т. 10).

При этом установлено, что в ООО «Софтбизнессервис» принято на работу 76 человек работающих в должности заведующих магазинами, продавцов, офисных работников, а индивидуальный предприниматель Назарюк Е.Б. приняла на работу 53 человека работающих в должности фасовщиков, контролеров торгового зала, грузчиков, уборщиков.

Таким образом, налоговым органом установлено, что с 01.01.2009 ООО «Белые ночи» прекратило розничную торговлю в магазинах «Белые ночи», уволив всех работников и прекратив отношения по аренде помещений магазинов с предпринимателем Назарюк Е.Б.

При этом как было установлено налоговым органом в ходе выездной проверки и судом первой инстанции  никаких изменений в трудовой функции работников не произошло, должностные обязанности, условия труда остались прежними, так как работали они в тех же магазинах, рабочее место осталось прежним, оплата труда не изменилась, фасовщики, контролеры, уборщицы, грузчики (работники индивидуального предпринимателя Назарюк Е.Б.) находились в подчинении тех же заведующих магазинов, что и в 2008 году, работая в ООО «Белые ночи» (с 01.01.2009 заведующие магазинов являются работниками ООО «Софтбизнессервис»), неизменным остался ассортимент реализуемых товаров. Кадровыми вопросами, а также начислением заработной платы  работникам предпринимателя Назарюк Е.Б.  занимались работники ООО «Софтбизнессервис» (Снежкова З.И., Семенцова О.М.), которые официального отношения к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б. не имели  

Так из документов, представленных ООО «Софтбизнессервис» и индивидуальным предпринимателем Назарюк Е.Б. по требованию налогового органа, следует, что на бланках заявлений о принятии на работу к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б. фасовщиц, контролеров, уборщиц и грузчиков стоит отметка заведующих магазинов, являющихся работниками ООО «Софтбизнессервис», о том, что они не возражают о принятии данных работников на работу (то есть фактически работники ООО «Софтбизнессервис» согласовывают вопрос трудоустройства бывших работников ООО «Белые ночи» к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б.). Должностные инструкции работников принятых на работу в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б. идентичны их должностным инструкциям, составленным в ООО «Белые ночи».

Из показаний свидетелей следует, что заявления на увольнение из ООО «Белые ночи» и заявления на принятие работников в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б. предложено написать руководством Назарюком В.В. и его женой Назарюк Е.Б., так как они совместно занимаются руководством организаций ООО «Белые ночи» и ООО «Софтбизнессервис», при этом условия работы и место работы для работников не изменились (т. 9, т. 10).

Увольнение работников из ООО «Белые ночи» и их переход в штат индивидуального предпринимателя и последующее оказание предпринимателем услуг по выполнению работ, относящихся к основным видам деятельности Общества, на основании гражданско-правовых договоров носило формальный характер, поскольку трудовые отношения между переведенными работниками и Обществом фактически не прекращались, что подтверждается следующим:

- трудовые обязанности работников, рабочее место, условия труда остались прежними;

- работники подчинялись тем же непосредственным руководителям.

При этом численность работников не превышала 100 человек, что позволяло Обществу применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Как ранее уже указывалось, среднесписочная численность работников ООО «Белые ночи» за 2008 год, составила 170 человек, следовательно, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2.2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ, ООО «Белые ночи» с 01.01.2009 утрачивало право на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход и должно было перейти на общую систему налогообложения.

Во избежание уплаты налогов по общему режиму налогообложения и с целью сохранения применяемой системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по розничной торговле в магазинах «Белые ночи», учредителями ООО «Белые ночи» были приняты меры для перевода всей деятельности по розничной торговле в ООО «Софтбизнессервис», которое формально отвечает требованиям, позволяющим применять указанную систему налогообложения.

Бывшие работники после увольнения из ООО «Белые ночи» были поделены между взаимозависимыми лицами: ООО «Софтбизнессервис» и индивидуальным предпринимателем Назарюк Е.Б.

Таким образом, суд первой инстанции на основании всех установленных обстоятельств пришел к правильному выводу о том, что в проверяемом периоде Общество фактически являлось работодателем для работников, формально состоящих в штате предпринимателя.

Кроме того, налоговым органом установлено, что до 2009 года предприниматель Назарюк Е.Б. труд наемных работников не использовала, а принятые в штат работники из ООО «Белые ночи», были с 01.01.2009 года предоставлены ООО «Софтбизнессервис» вместе с магазинами на основании договоров аренды магазинов «Белые ночи».

Проведенный налоговым органом в ходе выездной проверки сравнительный анализ доходов предпринимателя Назарюк Е.Б. арендной платы от сдачи в аренду нежилых помещений (магазинов) в 2008 и 2009 годах, с учетом расходов индивидуального предпринимателя на заработную плату работников (страница 50-52 оспариваемого решения) показал, что ежемесячная сумма арендной платы, получаемой Предпринимателем от сдачи в аренду нежилых помещений в 2008 году ООО «Белые ночи» и в 2009 году ООО «Софтбизнессервис», не изменилась и составляла 1 850 000 рублей.  

При этом с 2009 года помещения сдавались в аренду ООО «Софтбизнессервис» вместе с обслуживающим персоналом, сумма начисленной заработной платы и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование по которому за 2009 год составила 7 851 312 рублей.

Данное обстоятельство, указывает на значительное снижение в 2009 году доходов Назарюк Е.Б. от сдачи в аренду ООО «Софтбизнессервис» тех же помещений, что сдавались в 2008 году ООО «Белые ночи».

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что расходы, Назарюк Е.Б. связанные с оформлением трудовых договоров с бывшими работниками ООО «Белые ночи» не отвечают критерию экономической оправданности, поскольку не направлены на получение реального дохода и преследуют цель извлечения налоговой выгоды для взаимозависимого с ней лица ООО «Софтбизнессервис».

Кроме того, в ходе выездной проверки налоговым органом была допрошена Киреева Н.Н., которая в  2008 году являлась главным  бухгалтером ООО «Белые ночи», а также с 24.11.2008 по 05.02.2009 директором ООО «Софтбизнессервис». Ее объяснения зафиксированы в протоколе допроса от 04.03.2010 № 42 (т.10 л.д. 169-171) из которых следует что ООО «Белые ночи» прекратило свою деятельность из-за превышения предельной численности работников, в связи с чем, должно было перейти на общий режим налогообложения. Киреева Н.Н. также пояснила, что должность директора в ООО «Софтбизнессервис» ей предложил директор ООО «Белые ночи» Назарюк В.В.; приказами, распоряжениями она занималась по указанию Назарюк В.В.; заявления на увольнение из ООО «Белые ночи»  и заявления на принятие  работников в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б.  предложено было написать руководством Назарюк В.В. и его женой Назарюк Е.Б., так как они совместно занимаются руководством  организации ООО «Белые ночи» и ООО «Софтбизнессервис»; бланки заявлений на увольнение из ООО «Белые ночи» и о принятии работников в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б. готовила  Семенцова О.М. – инспектор по кадрам в ООО «Белые ночи»  до 31.12.2008 и в ООО «Софтбизнессервис» с 01.01.2009, все заявления работников на увольнение из ООО «Белые ночи» и о принятии работников в ООО «Софтбизнессервис» и к индивидуальному предпринимателю Назарюк Е.Б., а также трудовые книжки всех работников хранились в сейфе у Семенцовой О.М.; заработную плату работникам ООО «Софтбизнессервис» и индивидуального предпринимателя Назарюк Е.Б. начисляла Снежкова З.И., которая являлась с 01.01.2009 главным бухгалтером ООО «Софтбизнессервис».  

Доводы Общества о том, что к показаниям Киреевой Н.Н. следует относиться критически, поскольку в Обществе она проработала незначительный промежуток времени и была уволена по собственному желанию и о том, что Киреева Н.Н. в судебном заседании не допрашивалась, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Как следует из статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае статьям 90 и 99 указанного Кодекса.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что при проведении выездной проверки налоговым органом этот порядок не был нарушен.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Таким образом, вызов свидетеля согласно вышеназванной статье является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий