Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу n А29-4373/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что ОАО «МТС» и ЗАО «Парма Мобайл» являются прямыми конкурентами по отношению друг к другу, поскольку осуществляют деятельность на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Республики Коми, в том числе жителям г. Воркуты, имеют схожие лицензии для осуществления своей деятельности. Данный вывод ответчика основан на представленных в материалы дела доказательствах и является обоснованным.

Из материалов дела следует, что согласно приказу ОАО «МТС» от 07.03.2008 № СЗ 01/063П с 17.03.2008 на территории Республики Коми открыт для подключения и перехода тарифный план «Мой город». В указанном приказе перечислены действия, которые необходимо исполнить для введения в гражданский оборот в Республике Коми названного тарифного плана (том 1, листы дела 131-132).

Согласно тарифному плану «Мой город» ОАО «МТС» он действует в  Республике Коми; к зоне льготной тарификации относится территория городов Сыктывкар, Ухта и Сосногорск Республики Коми.

Осуществление деятельности по введению ОАО «МТС» в гражданский оборот на территории Республики Коми тарифного плана «Мой город» и по его реализации сопровождалось рекламной кампанией, направленной на продвижение на товарный рынок услуг сотовой связи Республики Коми указанного тарифного плана, в том числе была размещена наружная реклама тарифного плана «Мой город», распространялись рекламные листовки с информацией об указанном тарифном плане. В частности, приложением № 1 к дополнительному соглашению от 01.01.2007 № 2 к договору от 01.01.2007 утверждена адресная программа размещения рекламы на наружных носителях в Республике Коми, в которую входят следующие населенные пункты Республики Коми: Сыктывкар, Усинск, Воркута, Емва, Сосногорск, Вогваздино, Инта, Микунь, Печора, Ухта (том 2, лист дела 10).

В соответствии с договором о монтаже рекламных материалов от 25.06.2008, заключенным между ОАО «МТС» и ООО «Наружная реклама» произведен монтаж рекламно-информационных материалов на территории Республики Коми в 2008 году, в приложении № 1 к данному договору указаны места размещения наружной рекламы в городах Сыктывкаре, Печоре, и Ухте Республики Коми (том 2, листы дела 1-5).

Согласно приказу от 07.02.2009 № СЗ  01/087П ОАО «МТС» с 01.03.2009 тарифный план «Мой город» на территории Республики Коми закрыт для подключения и перехода. Тариф переведен в разряд архивных, однако не закрыт для абонентов, ранее подключенных к нему (том 3, лист дела 4). Из текста данного приказа следует, что действие льготных условий тарификации для абонентов тарифного плана «Мой город» продлено, то есть тарифный план продолжает действовать для абонентов, которые ранее были подключены к нему.

Из пояснений представителя ОАО «МТС» на заседании комиссии УФАС от 02.02.2011 следует, что с 2008 года по 01.03.2009 ОАО «МТС» осуществляло активное подключение своих абонентов к тарифному плану «Мой город», а с осени 2010 года тарифный план с подобным названием появился у ЗАО «Парма Мобайл». С 01.03.2009 подключение новых абонентов к тарифному плану ОАО «МТС» «Мой город» не производится, но 9000 абонентов продолжают пользоваться данным тарифным планом (том 2 листы дела 125-127). В подтверждение указанных доводов третье лицо представило в антимонопольный орган выгрузку с информационного портала MIS Офус (том 1 листы дела 78, 79, 154).

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы, в  связи с чем суд отклоняет доводы апелляционной жалобы об использовании антимонопольным органом ненадлежащих и недостоверных доказательств.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Также из материалов дела следует, что с 18.08.2010 ЗАО «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми») начало обслуживание абонентов по тарифному плану «Мой город». Указанное обстоятельство подтверждается, в том числе приказом от 18.08.2010 № РО-09/123 «О прописке в биллинговой системе тарифного плана «Мой город», актом о тестировании услуг. В материалы дела также представлены приказ от 04.08.2010 № РО-09/115 «Об утверждении и введении в действие положения о проведении акции «2-летие Теле2 в Воркуте», которым с целью изменения воспринимаемого качества связи, набора абонентов и привлечения внимания к компании Теле2 абонентов других сетей утверждено вышеназванное положение; Положение о проведении данной акции в г. Воркуте с 16 по 28 августа 2010, рекламная листовка тарифа «Мой город» (том 2, листы дела 71-78). 

Из рекламной листовки следует, что услуги по тарифному плану «Мой город» предоставляются на территории Республики Коми с предоставлением льготной тарификации на территории г. Воркуты.

Доказательств, что подключиться, перейти на тарифный план «Мой город» ЗАО «Парма Мобайл» и пользоваться услугами связи по данному тарифному плану возможно только в определенном городе Республики Коми, материалы дела не содержат.

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие действующего тарифного плана «Мой город» ОАО «МТС» в гражданском обороте на территории Республики Коми на момент введения одноименного тарифного плана ЗАО «Парма Мобайл».

Как указывалось выше, из приказа ОАО «МТС» от 07.03.2008 № СЗ 01/063П следует, что тарифный план открыт для подключения на всей территории Республики Коми; при этом при нахождении абонентов на территории городов Сыктывкар, Ухта, Сосногорск, Инта и Печора действует льготный тариф за минуту разговоров, а в других городах региона – другой (повышенный) тариф. Из представленных ЗАО «Парма Мобайл» документов также усматривается, что тарифный план «Мой город» действует на территории Республики Коми, при этом при нахождении абонента в г. Воркуте на все исходящие вызовы действует льготный тариф, а при нахождении абонента на остальной территории Республики Коми – иной (повышенный тариф).

То обстоятельство, что льготная тарификация по тарифу «Мой город» ОАО «МТС» применялась в городах Сыктывкар, Ухта, Сосногорск, Инта и Печора, а по одноименному тарифу ЗАО «Теле2-Коми» - в городе Воркуте, не имеет существенного значения, поскольку возможность подключения и получения услуг связи по спорным тарифным планам имелась на всей территории Республики Коми.

При этом, несмотря на то, что подключение новых абонентов к тарифному плану «Мой город» ОАО «МТС» на момент введения в оборот одноименного тарифного плана ЗАО «Парма Мобайл» не производилось, суд признает значимым для настоящего дела именно то обстоятельство, что ОАО «МТС» предоставляло услуги связи по тарифному плану «Мой город» подключенным абонентам на момент введения одноименного тарифного плана заявителя.

 Утверждение заявителя о том, что реализация спорного тарифного плана им проводилась только в г. Воркуте не подтверждено доказательствами. То обстоятельство, что абоненты подключались к тарифному плану во время акции «2-летие Теле2 в Воркуте» в период с 16 по 28 августа 2010 года, не исключает возможность подключения к тарифному плану «Мой город» и получения услуг связи по нему в других населенных пунктах Республики Коми.

Соответственно, доводы заявителя апелляционной жалобы, что суд первой инстанции не учел и не проверил границы тарифных планов МТС и Теле2 «Мой город», в том числе временные, продуктовые, географические; тарифный план «Мой город» ЗАО «Парма Мобайл» и тарифный план «Мой город» ОАО «МТС»  имели разные территориальные и временные границы, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку оба тарифных плана действовали на всей территории Республики Коми, при этом в августе 2010 года, когда началось обслуживание абонентов ЗАО «Парма Мобайл» по одноименному тарифному плану, тарифный план «Мой город» ОАО «МТС», введенный в гражданский оборот на территории Республики Коми ранее, действовал и использовался абонентами третьего лица.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка) при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения, в том числе статьи 14 Закона о защите конкуренции, не требуется.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в действиях заявителя содержатся признаки недобросовестной конкуренции.

Направленность действий заявителя на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности над конкурентом выразилась в том, что ЗАО «Парма Мобайл» при реализации на территории Республики Коми услуг сотовой телефонной связи использовало наименование тарифного плана, являющееся тождественным наименованию ранее введенного в гражданский оборот ОАО «МТС» на территории Республики Коми тарифного плана «Мой город», приобретшего различительную способность у потребителей, что могло повлечь для ЗАО «Парма Мобайл» снижение издержек на продвижение услуг сотовой связи в соответствии с указанным тарифным планом.

Такие действия заявителя противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, могут причинить убытки другому хозяйствующему субъекту – конкуренту ОАО «МТС», которое понесло издержки на продвижение тарифного плана «Мой город», способствовать оттоку клиентов у конкурента, а также задевать деловую репутацию конкурента, предоставляющего услуги связи по тарифному плату «Мой город» в Республике Коми.

При этом факт причинения убытков конкуренту не подлежит обязательному доказыванию со стороны антимонопольного органа, поскольку для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции достаточно возможности причинения убытков или  нанесения вреда деловой репутации конкурента.

Принимая во внимание положения статьи 10  bis  Парижской конвенции по охране промышленной собственности, содержащие запрет на все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод антимонопольного органа, что действия заявителя могли вызвать смешение в отношении услуг, предоставляемых им в рамках тарифного плана «Мой город», с услугами ОАО «МТС», поскольку на дату начала реализации одноименного тарифного плана ЗАО «Парма Мобайл» третьим лицом предоставлялись услуги по тарифному плану «Мой город». Тождественные названия тарифных планов двух хозяйствующих субъектов – конкурентов могут привести к реальному смешению и введению в заблуждение потребителей.

Основанный на представленных в материалы дела доказательствах, в том числе проведения ОАО «МТС» рекламной кампании и наличия абонентов, пользующихся указанным тарифным планом, данных опроса, вывод антимонопольного органа, что тарифный план ОАО «МТС» «Мой город» приобрел различительную способность, представляется суду обоснованным. Оснований для опровержения данного вывода не имеется. Опрос жителей города Воркуты, проведенный представителем ЗАО «Теле2-Коми», показал, что о наличии тарифного плана «Мой город» у ОАО «МТС» помнят 4 процента опрошенных (том 2, лист дела 136). 

Указание заявителя, что потенциальный абонент не имел возможности подключения к тарифному плану «Мой город» ОАО «МТС» на момент наличия такой возможности ЗАО «Теле2-Коми», не исключает наличия вышеприведенных признаков недобросовестной конкуренции в действиях заявителя, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку  действия заявителя могли способствовать оттоку клиентов у конкурента, а также задевать деловую репутацию конкурента.

Прочие доводы апелляционной жалобы заявителя также не принимаются судом апелляционной инстанции.

Факт предоставления  ОАО «МТС» услуг связи по тарифному плану «Мой город» после августа 2010 года подтверждается материалами дела. Доводы заявителя, что количество абонентов ОАО «МТС» не изменилось после введения тарифного плана «Мой город» ЗАО «Теле2-Коми» документально не подтверждены и не могут быть приняты судом, поскольку возможность причинения убытков конкуренту в результате действий заявителя антимонопольным органом доказана.

Утверждение заявителя, что ОАО «МТС» не рекламировало свой тарифный план «Мой город» по всей Республике Коми, опровергается имеющимися в деле доказательствами, подтверждающими проведение ОАО «МТС» рекламной кампании, направленной на продвижение тарифного плана «Мой город» на товарный рынок услуг сотовой связи Республики Коми, в том числе с использованием наружной рекламы, путем распространения рекламных листовок.

Податель жалобы указывает, что заявителем на рекламную акцию по продвижению спорного тарифа в г. Воркуте затрачено 2 107 029 рублей. Однако из представленных заявителем копий приказа от 04.08.2010, положения о проведении акции и выдаче призов не представляется возможным достоверно установить, понесены ли заявителем расходы на рекламу тарифа «Мой город» и размеры этих расходов. В то же время факт рекламирования ОАО «МТС» тарифного плана «Мой город» подтвержден документально (в том числе фотографиями рекламных щитов, содержащими информацию именно о названном тарифном плане).

Довод заявителя, что название тарифного плана «Мой город» ранее использовалось другими операторами связи, не опровергает основанный на доказательствах вывод Коми УФАС России о наличии в рассматриваемых действиях ЗАО «Теле2-Коми» признаков недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, должны извещаться о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено ответчиком в отношении ЗАО «Парма Мобайл» (ЗАО «Теле2-Коми»).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 07.06.2011 адресом (местом нахождения) ЗАО «Теле2-Коми» является Республика Коми, город Сыктывкар, ул. Интернациональная, дом 108а; представителем управляющей компании организации  является Страшнов Д.Е. (том 1, лист дела 27).

Почтовым