Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А82-9558/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

29 февраля 2012 года

Дело № А82-9558/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года. 

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального

унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011  по делу №А82-9558/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (ИНН: 7604088265, ОГРН: 1067604058092)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: товарищество собственников жилья «Труд-12» (ИНН: 7602056608, адрес местонахождения: г. Ярославль, пр-д Моторостроителей, д. 5),

о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11,

установил:

муниципальное унитарное предприятие «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (далее – заявитель, МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11, в соответствии с которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Труд-12» (далее – третье лицо, ТСЖ «Труд-12»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, а также не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель отмечает, что при вынесении решения от 10.06.2011 УФАС самостоятельно изменило квалификацию вменяемого Предприятию нарушения, а также основания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, чем нарушило права МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, предусмотренные статьей 43 указанного Закона. Кроме того, антимонопольным органом не приведено доказательств того, что условия, касающиеся учета тепловой энергии, включенные в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, являлись заведомо невыгодными. Указанные доводы не были оценены судом первой инстанции. Также не оценен довод заявителя о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав. Дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, согласно которой признавалось, что Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, к которым теплоснабжающие организации не относятся, а при рассмотрении споров, связанных с определением порядка установления объемов потребленной тепловой энергии, устанавливались условия, сформулированные в Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 (далее – Методика).

Отмечая, что одно лишь заключение договора поставки тепловой энергии не может означать приобретение субъектом доминирующего положения на рынке производства и поставки тепловой энергии, Предприятие считает, что не занимает доминирующего положения на рынке производства тепловой энергии, в силу чего не может являться субъектом нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом указывает, что в силу прямого указания закона является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, не занимая такого положения на рынке производства тепловой энергии. Заявитель не считает себя хозяйствующим субъектом на рынке производства и реализации тепловой энергии в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку такой деятельности не осуществлял, дохода от реализации тепловой энергии не получал, передавая денежные средства, полученные от абонентов, теплоисточнику. Пол мнению заявителя, поскольку включение в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии нельзя отнести к нарушению на рынке передачи энергии, следовательно, нарушение на рынке, на котором Предприятие занимает доминирующее положение, отсутствует.

Также заявитель указывает, что в связи с публичностью договора энергоснабжения для открытого акционерного общества «Тепловая Энергетическая Социальная Система» (далее – ОАО «ТЭСС») – производителя тепловой энергии, ТСЖ «Труд-12» имело возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС», следовательно, услуга, оказываемая МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, являлась взаимозаменяемой, что ограничивает действие в отношении него положений статей 5, 10 Закона о защите конкуренции. Данному доводу судом также не дана надлежащая оценка.

По мнению заявителя жалобы, отсутствуют доказательства ущемления прав ТСЖ «Труд-12» в связи с включением в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии. Кроме того, судом необоснованно отклонен довод о ненаправлении в адрес третьего лица дополнительного соглашения.

Антимонопольный орган и ТСЖ «Труд-12» письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.12.2007 между ОАО «ТЭСС» (Теплоснабжающая организация) и МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Потребитель) заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя № 04-30/460 (л.д. 75-82).

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Теплоснабжающая организация принимает на себя обязательство отпускать тепловую энергию и теплоноситель (сетевую воду) Потребителю, включая субабонентов, на границу раздела эксплуатационной ответственности в соответствии с согласованным месячным, квартальным и годовым планом отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя, а Потребитель принимать, рационально использовать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель.

Согласно Приложению № 1 в список теплофицированных объектов МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля по состоянию на 19.11.2008 входит ТСЖ «Труд-12» (л.д. 84-85).

01.01.2007 между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде № 37 (л.д. 52-54).

Иные источники тепловой энергии, равно как и иные присоединенные сети к многоквартирному дому по адресу: г. Ярославль, пр-д Машиностроителей, д. 5, находящегося в управлении ТСЖ «Труд-12», помимо сетей Предприятия, отсутствовали.

В силу пункта 1.1 договора от 01.01.2007 МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Энергоснабжающая организация) отпускает тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» (Абонента) на границах балансовой принадлежности, а Абонент оплачивает принятую тепловую энергию, соблюдает предусмотренный договором режим ее потребления.

Расчеты за поставляемую тепловую энергию производятся Абонентом с Энергоснабжающей организацией (пункт 5.1 договора от 01.01.2007).

Энергоснабжающая организация в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, выставляет Абоненту счет-фактуру (пункт 5.3 договора от 01.01.2007).

Исходя из сложившихся договорных отношений, в 2009 году в границах города Ярославля существовала такая схема теплоснабжения, при которой производителем и поставщиком тепловой энергии являлось ОАО «ТЭСС». По указанному договору от 17.12.2007 № 04-30/460 ОАО «ТЭСС» отпускало тепловую энергию в сети Предприятия. По договору с ТСЖ «Труд-12» МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля отпускало Абоненту тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» и являлось получателем всех денежных средств, часть из которых впоследствии перечисляло ОАО «ТЭСС».

30.01.2009 между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору от 01.01.2007 № 37, согласно которому в договор был включен пункт 4.2.2, которым предусмотрено, что при отсутствии либо неисправности приборов учета у Абонента, но при наличии коммерческих приборов учета на теплоисточнике, количество тепловой энергии определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой (л.д. 59-60).

Указанное условие фактически применялось МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, что сторонами не оспаривалось.

Согласно расчету ТСЖ «Труд-12» в результате применения данного условия договора в 2009 году сумма платежей, неосновательно начисленных и уплаченных потребителями через третье лицо, составила 216 879 рублей 39 копеек (л.д. 48).

Считая действия Предприятия незаконными, ТСЖ «Труд-12» обратилось в УФАС с заявлением от 02.12.2010 (л.д. 51).

Рассмотрев данное заявление и посчитав противоправными действия заявителя по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору теплоснабжения от 01.01.2007 № 37 условия, содержавшегося в пункте 4.2.2,  согласно которому количество тепловой энергии при отсутствии либо неисправности приборов учета определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой, антимонопольный орган вынес решение о признании МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 11-14).

Не согласившись с решением Управления от 10.06.2011, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях), Правил № 307, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пришел к выводу о нарушении  заявителем требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

 Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Проанализировав существующую в 2009 году в г. Ярославле схему теплоснабжения, учитывая факт принадлежности тепловых сетей МУП «Яргорэнергосбыт»