Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А82-9558/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

г. Ярославля, отсутствие иных источников тепловой энергии и иных присоединенных сетей, в том числе к многоквартирному дому, находящему в управлении ТСЖ «Труд-12», антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Предприятие занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в границах присоединенных сетей. ОАО «ТЭСС» как производитель и поставщик энергии и заявитель как собственник тепловых сетей своими совместными действиями должны были обеспечить надежное и непрерывное теплоснабжение граждан – потребителей ресурсов.

Отношения в сфере теплоснабжения регулируются ГК РФ, Жилищным кодексом Российской Федерации (далее – ЖК РФ), Правилами № 307 и иными нормативными актами.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пунктов 10, 11 части 1 статьи 4 ЖК РФ отношения по предоставлению коммунальных услуг, внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги являются предметом регулирования жилищного законодательства Российской Федерации.

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила № 307, принятые в соответствии со статьей 157 ЖК РФ.

В соответствии пунктом 2 Правил № 307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг

Согласно пункту 8 Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретается товариществом собственников жилья не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам – потребителям коммунальной услуги.

Таким образом, обязательства, возникающие у Предприятия перед ТСЖ «Труд-12» из договора 01.01.2007, помимо норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, регулируются императивными нормами Правил № 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.

Согласно пункту 19 Правил № 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления – в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам; для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения – в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам.

В соответствии с пунктом 32 Правил № 307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, – то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.

Таким образом, при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса, приобретенного в целях его потребления жителями,  решается исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением независимо от указания на это в договоре, а в случаях ремонта средств измерений – до 30 дней в соответствии с пунктом 32 Правил № 307, а в случаях ремонта более 30 дней – в согласованном сторонами объеме, но не превышающем норматив потребления.

Согласно приложению № 2 к Правилам № 307 один раз в год размер платы за отопление и горячее водоснабжение корректируется исходя из фактически потребленного ресурса, определенного ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при отсутствии на объекте прибора учета расчет количества тепловой энергии и теплоносителя должен производиться в соответствии с Правилами № 307.

Материалами дела подтверждается и Предприятием по существу не оспаривается, что в 2009 году и в январе 2010 года при расчете количества потребляемой энергии необоснованно применялась Методика.

На основании изложенного представляется обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении Предприятием, занимающим доминирующее положение, требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору № 37 от 01.01.2007 условия пункта 4.2.2.

Довод жалобы о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав, а дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

Опровергая довод апелляционной жалобы относительно того, что в рассматриваемом  случае соглашение было заключено по взаимному согласию сторон, суд апелляционной инстанции отмечает, что статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное  законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.

Приведенное Предприятием в апелляционной жалобе постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2008 по делу №Ф09-9459/08-С5 принято по обстоятельствам, не являющимися тождественными настоящему спору.

Довод заявителя жалобы, что Правила № 307 не применяются к рассматриваемым отношениям, основан на неверном толковании закона и противоречит положениям пункта 8 указанных Правил.

Также нельзя признать обоснованной ссылку Предприятия на то, что антимонопольным органом не доказан факт включения в дополнительное соглашение заведомо невыгодного условия о порядке определения потребленного объема тепловой энергии, поскольку включенный в дополнительное соглашение от 30.01.2009 пункт 4.2.2 не соответствовал вышеприведенным нормативным положениям. 

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).

Утверждение заявителя жалобы, что Предприятие осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии, вследствие чего включение в дополнительное соглашение указанного выше условия нельзя отнести к нарушению на рынке, на котором оно занимает доминирующее положение, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из сложившихся договорных отношений и существующей в 2009 году в г. Ярославле схемы теплоснабжения, что подтверждается представленным договором от 01.01.2007 и дополнительным соглашением от 30.01.2009. Условия, касающиеся метода определения количества тепловой энергии при отсутствии или неисправности приборов учета у Абонента, были включены в дополнительное соглашение к договору, подписанному ТСЖ «Труд-12» именно с Предприятием.

Возможность беспрепятственного заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС» в качестве альтернативы заключения соответствующего договора с Предприятием, как и недоказанность факта направления дополнительного соглашения в адрес ТСЖ «Труд-12» опровергается материалами дела и наличием существующих договорных отношений между субъектами в г. Ярославле в 2009 году.

Довод об отсутствии доказательств ущемления прав ТСЖ «Труд-12» был предметом рассмотрения судом первой инстанции, ему дана соответствующая правовая оценка.

Факт включения в договор условия, нарушающего императивно установленные правила, не может свидетельствовать об отсутствии нарушения (угрозы нарушения) прав ТСЖ «Труд-12» и граждан – потребителей коммунальных услуг.

Заявитель жалобы указывает на то, что 02.02.2011 приказом УФАС № 83 в отношении него было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении в дополнительном соглашении от 30.01.2009 к договору на отпуск тепловой энергии в горячей воде заведомо невыгодных условий, касающихся учета тепловой энергии. При вынесении решения Управление указало на нарушение Предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в дополнительное соглашение условия, согласно которому количество тепловой энергии определялось исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой. Таким образом, по мнению МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, антимонопольный орган самостоятельно изменил квалификацию вменяемого нарушения, изменил основания нарушения части 1 статьи 10 указанного Закона, чем нарушил его права.

По данному доводу апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.

Согласно пункту 3.21 данного Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган, в том числе устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

В силу пункта 3.34 Регламента в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.43 Регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.

Таким образом, в приказе о возбуждении дела содержатся выводы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и основания, необходимые для решения вопроса о возбуждении дела. Окончательные выводы о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства выносятся комиссией после рассмотрения материалов дела и исследования всех его обстоятельств и оформляются в решении.

Несоответствие формулировок и оснований нарушения конкретной нормы Закона о защите конкуренции в приказе о возбуждении дела и в решении антимонопольного органа не является нарушением Административного регламента и положений указанного Закона и не свидетельствует о нарушении прав и интересов заявителя.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклоняются, как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит,