Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 по делу n А29-4786/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 марта  2012 года

Дело № А29-4786/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 14 марта  2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Хоровой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Шуйской Н.А., действующей на основании доверенности от 17.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 по делу № А29-4786/2011, принятое судом в составе судьи Тарасова Д.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" (ИНН 1102042509, ОГРН 1031100602906)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН 1101481197, ОГРН 1021100514951),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Шротт",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" (далее – заявитель, ООО «Транспромстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее- ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 25.05.2011 (в полном объеме изготовлено 07.06.2011, далее – решение от 07.06.2011) №02-01/3545 и выданного на его основании предписания от 25.05.2011 №02-01/3545.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шротт» (далее – третье лицо, ООО «Шротт»).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 07.11.2011 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Транспромстрой" удовлетворены, решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган полагает, что решение принято судом первой инстанции при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при неправильном применении норм материального права.

В обоснование доводов жалобы антимонопольный орган указывает, что  Общество обоснованно признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), поскольку заявитель, являясь собственником (владельцем) железнодорожного подъездного пути №60, оказывал ООО «Шротт» транспортные услуги по пропуску вагонов с июля по декабрь 2009 года, с февраля по март 2010 года и предъявлял последнему к оплате за оказанные услуги плату, исходя из тарифа, не утвержденного Службой Республики Коми по тарифам, то есть самостоятельно установил тариф за пропуск одного вагона по указанному железнодорожному подъездному пути.

Кроме того, антимонопольный орган считает доказанным доминирующее положение ООО "Транспромстрой" на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования №60. Управление обращает внимание на проведение им ретроспективного исследования товарного рынка за 2009-2010 годы, в ходе которого установлено, что в 2009 году железнодорожный подъездной путь необщего пользования №60, помимо использования для собственных нужд Общества, был передан в эксплуатацию ООО «Шротт»; в указанный временной период третье лицо являлось единственным пользователем (потребителем услуги); у ООО «Шротт» отсутствовали экономические, технические, технологические возможности заменить услугу Общества по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути №60 для подачи и уборки вагонов на другие услуги.

Ответчик не согласен с выводом суда первой инстанции, что в оспариваемом предписании УФАС не указан конкретный размер дохода, который ООО «Транспромстрой» обязано перечислить в федеральный бюджет. В обоснование данного довода Управление указывает, что им при рассмотрении дела №А63-12/10 был установлен факт нарушения Обществом антимонопольного законодательства в части применения в период с июля по декабрь 2009, с февраля по март 2010 года в отношении третьего лица  тарифа на транспортную услугу, не утвержденного Службой Республики Коми по тарифам, и получения в результате этого нарушения дохода – денежных средств, поступивших от ООО «Шротт», который был определен УФАС и отражен в оспариваемом решении от 07.06.2011.

ООО «Транспромстрой» в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнительных пояснениях опровергло доводы жалобы антимонопольного органа, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС – без удовлетворения.

ООО «Шротт» в отзыве и в дополнениях к отзыву поддерживает позицию ответчика, изложенную в апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции необоснованным, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствующими обстоятельствам дела, просит удовлетворить жалобу Управления.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание суда апелляционной инстанции 24.01.2012 проведено с использованием систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Коми. Стороны и третье лицо поддержали занятые по делу позиции.

В порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела откладывалось до 16.02.2012, до 14.03.2012.

В соответствии со статьей  18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Буториной Г.Г. в составе суда произведена замена судьи Буториной Г.Г. на судью Караваеву А.В.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 14.03.2012 представитель УФАС поддержала доводы жалобы и дополнений к ней.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 23.07.2009 между ООО «Транспромстрой» (Владелец) и ООО «Шротт» (Пользователь) заключен договор №48 на эксплуатацию железнодорожного подъездного пути  (далее – Договор №48), согласно которому Владелец предоставляет в пользование третьему лицу железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 60 обгонный от стрелочного перевода № 75 до стрелочного перевода № 79 для подачи железнодорожных вагонов под погрузку-выгрузку в адрес ООО «Шротт» (т.1, л.д. 60).

Срок действия Договора №48 определен в пункте 7.1 - с 23.07.2009 по 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора №48 размер оплаты по договору составляет 5 000 рублей (с НДС) за одну железнодорожную единицу (вагон).

Пунктом 2.2 Договора № 48 предусмотрено, что предоплата в размере 100 % производится ООО «Шротт» ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Транспромстрой» на основании выставленного счета на оплату.

Из пункта 2.4 Договора №48 усматривается, что размер оплаты по настоящему Договору, указанный в пункте 2.1 Договора, подлежит увеличению в случае увеличения затрат ООО «Транспромстрой» на содержание подъездных путей.

Антимонопольным органом установлено, что за период с июля по декабрь 2009 года ООО «Транспромстрой» предъявляло к оплате ООО «Шротт» счета - фактуры за эксплуатацию железнодорожного подъездного пути № 60 исходя из стоимости 5 000 руб. (с НДС) за один вагон. В феврале-марте 2010 года  исходя из стоимости 6 500 руб. (с НДС) за один вагон. ООО «Шротт» произвело оплату.

03.08.2009 третье лицо обратилось в адрес Общества с письмом об уменьшении платы за проезд вагонов по железнодорожному подъездному пути необщего пользования, принадлежащему заявителю (т.2, л.д.83). 

24.09.2010 ООО «Транспромстрой» обратилось в Службу Республики Коми по тарифам с заявлением № 775 на установление тарифа за пропуск 1 вагона по подъездным железнодорожным путям в городе Инте, в том числе по подъездному пути № 60 (т.1, л.д. 58).

Приказом от 28.12.2010 № 102/1 Служба Республики Коми по тарифам утвердила предельный максимальный уровень тарифа на транспортные услуги по пропуску вагонов, оказываемые ООО «Транспромстрой» на подъездных железнодорожных путях Общества, в размере 4270,69 руб. (без НДС) за один вагон, единый для всех видов грузов (т.1, л.д. 86-87).  

15.10.2010 в УФАС поступило заявление ООО "Шротт" от 04.10.2010 №653/2 о нарушении заявителем антимонопольного законодательства, выразившегося, в том числе в самостоятельном установлении ООО «Транспромстрой» цены за использование третьими лицами подъездного железнодорожного пути №60 (т.2, л.д. 3).

По результатам рассмотрения дела №А63-12/10 Комиссия антимонопольного органа приняла решение от 07.06.2011, которым признала Общество нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования установлено в действиях ООО «Транспромстрой», занимающего доминирующее положение на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования № 60, принадлежащего ООО «Транспромстрой», от стрелочного перевода № 75 до стрелочного перевода № 79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта Республики Коми, в части применения в период с июля 2009 года по декабрь 2009 года, с февраля 2010 года по март 2010 года в отношении ООО «Шротт» тарифа на транспортную услугу, оказываемую ООО «Транспромстрой» на железнодорожном подъездном пути необщего пользования № 60, не утвержденного органом государственного регулирования – Службой Республики Коми по тарифам.

В соответствии с пунктом 3 решения антимонопольного органа Обществу выдано предписание, в котором указано на обязанность ООО «Транспромстрой» в срок до 18.07.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения заявителем антимонопольного законодательства в части совершения действий, выразившихся применении Обществом в период с июля 2009 года по декабрь 2009 года, с февраля 2010 года по март 2010 года в отношении ООО «Шротт» тарифа на транспортную услугу, оказываемую ООО «Транспромстрой» на железнодорожном подъездном пути необщего пользования № 60, не утвержденного органом государственного регулирования – Службой Республики Коми по тарифам,  что  привело к ущемлению интересов ООО «Шротт»; в срок до 11.07.2011 представить в УФАС информацию о размере дохода, определенного в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежащего перечислению в федеральный бюджет согласно пункту 1 настоящего предписания; в срок до 11.07.2011 представить в антимонопольный орган надлежащим образом заверенные документы, на основании которых ООО «Транспромстрой» определен размер дохода, указанного в пункте 2.1 настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности доминирующего положения Общества на рынке услуги по  предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования № 60, а также недоказанности  наличия в рассматриваемых действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд первой инстанции признал недействительным предписание УФАС от 25.05.2011 № 02-01/3545 в силу того, что в нем не указан размер дохода, который ООО «Транспромстрой» обязано перечислить в федеральный бюджет.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнений к жалобе и к отзывам, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

 Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции (здесь и далее – в редакции, действовавшей в спорный период) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего