Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 по делу n А29-4786/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

подъездной путь ООО «Сфера» не основаны на имеющихся в деле доказательствах. Представленная в подтверждение указанных доводов схема подъездных путей ООО «Северокомплектстрой-Инта» и контрагентов противоречит имеющимся в материалах дела и не оспоренных Обществом при рассмотрении дела антимонопольным органом и судом первой инстанции схемам (т. 3 л.д. 81, т. 5 л.д. 10), и опровергается собранными антимонопольным органом по делу доказательствами, в том числе пояснениями ООО «Шротт» (т. 4 л.д. 172, т. 5 л.д. 17, 158), аналитическим отчетом, договорами, а также пояснениями представителя ООО «Транспромстрой» в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

С учетом изложенного следует признать обоснованным вывод антимонопольного органа о доминировании ООО «Транспромстрой» на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования № 60 от стрелочного перевода № 75 до стрелочного перевода № 79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта, поскольку ООО «Транспромстрой» имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия предоставления в пользование ООО «Шротт» указанного железнодорожного подъездного пути.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу, что действия ООО «Транспромстрой», занимающего доминирующее положение на рынке по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования №60, принадлежащего Обществу, от стрелочного перевода №75 до стрелочного перевода №79 на территории, прилегающей к указанному железнодорожному подъездному пути необщего пользования в городе Инта Республики Коми, в части применения в период с июля 2009 по декабрь 2009, с февраля 2010 по март 2010 в отношении ООО «Шротт» тарифа на транспортную услугу, оказываемую заявителем на железнодорожном подъездном пути необщего пользования №60, не утвержденного органом государственного регулирования – Службой Республики Коми по тарифам, противоречит требованиям пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для опровержения указанного выводу в силу следующего.

Из статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте) следует, что железнодорожный транспорт необщего пользования - это совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд; железнодорожными путями необщего пользования являются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; перевозочный процесс - совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом; пользователь услугами железнодорожного транспорта - пассажир, грузоотправитель (отправитель), грузополучатель (получатель) либо иное физическое или юридическое лицо, пользующиеся услугами (работами), оказываемыми организациями железнодорожного транспорта и индивидуальными предпринимателями на железнодорожном транспорте.

В силу статей 55, 58, 60 Устава железнодорожного транспорта, пунктов 1.3, 2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом Министерства путей сообщения России от 18.06.2003 №26, железнодорожные пути необщего пользования предоставляются в пользование на основании договора на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии с Перечнем услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 №239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" в отношении транспортных услуг, оказываемых на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок предоставлено органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Предоставление в пользование подъездного железнодорожного пути необщего пользования относится к транспортным услугам, оказываемым на подъездных железнодорожных путях. Тарифы на эти услуги регулируются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Самостоятельное определение организацией, предоставляющей в пользование подъездной железнодорожный путь необщего пользования, тарифа на оказываемые услуги противоречит закону.

Согласно постановлению Правительства Республики Коми от 03.12.2002 №196 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов) в Республике Коми" на территории Республики Коми государственное регулирование цен (тарифов) на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта осуществляет Служба Республики Коми по тарифам.

Из письменных пояснений Службы Республики Коми по тарифам (далее – Служба) от 11.11.2010 №01-08/4292 следует, что ООО «Транспромстрой» впервые обратилось в Службу с заявлением от 24.09.2010 №775 на установление тарифа за пропуск 1 вагона по подъездным железнодорожным путям в городе Инте, в том числе по подъездному пути №60 (т.1, л.д.58). Предельный максимальный уровень тарифа на транспортные услуги по пропуску вагонов, оказываемые Обществом, на подъездных железнодорожных путях утвержден Службой только приказом №28.12.2010 №102/1 в размере 4270,69 руб. (без НДС) за один вагон, единый для всех грузов (т.1, л.д.96-97).

В то же время представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что заявитель самостоятельно установил для ООО «Шротт» тариф на транспортную услугу, оказываемую ООО «Транспромстрой» на железнодорожном подъездном пути необщего пользования №60 и взимал самостоятельно установленную плату в период с июля 2009 по декабрь 2009, с февраля 2010 по март 2010.

Так, из пунктов 2.1, 2.2, 2.4 Договора №48 следует, что размер оплаты по договору составляет 5 000 рублей (с НДС) за одну железнодорожную единицу (вагон); предоплата в размере 100 % производится ООО «Шротт» ежемесячно путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Транспромстрой» на основании выставленного счета на оплату; размер оплаты по настоящему Договору, указанный в пункте 2.1 Договора, подлежит увеличению в случае увеличения затрат ООО «Транспромстрой» на содержание подъездных путей.

Управлением при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что за период с июля по декабрь 2009 года ООО «Транспромстрой» предъявляло к оплате ООО «Шротт» счета - фактуры за эксплуатацию железнодорожного подъездного пути № 60 исходя из стоимости 5000 руб. (с НДС) за один вагон. В феврале-марте 2010 года  исходя из стоимости 6500 руб. (с НДС) за один вагон. ООО «Шротт» произвело оплату.

Взимание ООО «Транспромстрой» платы за услугу по тарифу, не утвержденному в установленном порядке, является нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции правомерен.

Ссылка суда первой инстанции на отсутствие доказательств ущемления прав третьих лиц в результате применения не утвержденного в установленном порядке тарифа, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (пункт 4 постановления от 30.06.2008 N 30).

То обстоятельство, что в 2009 году услуги предоставлялись Обществом по цене ниже тарифа, установленного Службой впоследствии, не исключает нарушение порядка ценообразования в действиях Общества.   При этом размер дохода, полученного в результате совершения действий, нарушающих императивный антимонопольный запрет, не имеет значения применительно к квалификации деяния по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Данное обстоятельство подлежало установлению и доказыванию при выдаче оспариваемого предписания.

На основании статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 статьи 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в силу прямого указания закона (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ) является нарушением антимонопольного законодательства.

Учитывая, что в рассматриваемом случае компетентным регулирующим органом тариф на услугу, цена на которую подлежит регулированию, в спорный период установлен не был, Общество применяло самостоятельно установленную цену на услугу, не обращаясь в Службу Республики Коми по тарифам,  ответчик обоснованно в пределах своих полномочий квалифицировал данное нарушение в качестве нарушения установленного порядка ценообразования.

Установив факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,  антимонопольный орган  правомерно принял оспариваемое решение от 07.06.2011.

Соответственно, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения УФАС №02-01/3545 от 07.06.2011  подлежит отмене.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неисполнимости предписания Управления от 25.05.2011.

Из содержания статей 41, 50, 51 Закона о защите конкуренции следует, что обязательным признаком предписания является его исполнимость. При этом в предписании должны быть четко указаны определенные действия, подлежащие обязательному исполнению.

С учетом содержания оспариваемого предписания суд первой инстанции обоснованно указал, что предписание должно содержать конкретные условия для его исполнения, в то время как в предписании от 25.05.2011 не указан размер дохода, который Общество обязано перечислить в федеральный бюджет. Ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе, что факт получения Обществом в результате нарушения антимонопольного законодательства дохода и его размер отражен в тексте оспариваемого решения от 07.06.2011, не свидетельствует о законности предписания, являющегося самостоятельным ненормативным актом, подлежащим обязательному исполнению. В предписании от 25.05.2011 Управление обязало Общество в срок до 11.07.2011 представить в УФАС информацию о размере дохода, подлежащего перечислению в федеральный бюджет согласно пункту 1 данного предписания, что опровергает доводы ответчика об определении размера дохода в решении от 07.06.2011.

Соответственно, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным предписание ответчика от 25.05.2011. В данной части решение суда отмене (изменению) не подлежит.

Апелляционная жалоба Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми подлежит частичному удовлетворению.

На основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, решение суда первой инстанции следует отменить в части признания недействительным решения антимонопольного органа №02-01/3545 от 07.06.2011 и принять в данной части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми от 07.06.2011 №02-01/3545. В остальной части решение суда первой инстанции   следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08 по делу N А46-6118/2007, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Как указано в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Учитывая, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным предписания УФАС от 25.05.2011 оставлено без изменения, возложение судом первой инстанции на ответчика обязанности по возмещению судебных