Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.03.2012 по делу n А29-4786/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

субъекта, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что  ООО «Транспромстрой» на момент вынесения оспариваемого решения УФАС не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов (пункт 13 постановления от 30.06.2008 N 30).

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС РФ) по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

При рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта применяется Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок № 220).

В силу пункта 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в том числе в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии (пункт 1.4 Порядка №220).

В  силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий относятся железнодорожные перевозки.

При установлении доминирующего положения Общества и проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования антимонопольный орган руководствовался Федеральным законом от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации», Уставом железнодорожного транспорта и классифицировал деятельность Общества по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования по коду ОКВЭД 70.20.2 «Сдача в наем собственного недвижимого имущества».

В силу статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее – Устав) железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд; владелец железнодорожного пути необщего пользования - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие на праве собственности или на ином праве железнодорожный путь необщего пользования, а также здания, строения и сооружения, другие объекты, связанные с выполнением транспортных работ и оказанием услуг железнодорожного транспорта;

В соответствии со статьей 60 Устава отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуги по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования антимонопольный орган определил временной интервал исследования как ретроспективный (2009-2010г.г.), продуктовые границы товарного рынка - услуга по предоставлению в пользование железнодорожного подъездного пути необщего пользования, код ОКВЭД 70.20.2, географические границы товарного рынка – территория, прилегающая к железнодорожному подъездному пути необщего пользования № 60, принадлежащему ООО «Транспромстрой» от стрелочного перевода № 75 до стрелочного перевода № 79 в городе Инта Республики Коми.

По результатам проведенного анализа состояния конкуренции составлен аналитический отчет (т. 1 л.д. 40).

Имеющимися в деле доказательствами подтверждается и антимонопольным органом установлено, что ООО «Шротт» (потребитель услуги) для осуществления хозяйственной деятельности в городе Инта Республики Коми –заготовки, переработки и реализации лома черных и цветных металлов использует железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 63, имеющий выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 по железнодорожному подъездному пути № 60, принадлежащему ООО «Транспромстрой». На железнодорожном подъездном пути необщего пользования № 63 расположена производственная база ООО «Шротт», предназначенная для приема, сбора, переработки, отгрузки металлолома: прирельсовый склад для хранения груза, пресс-ножницы для разделки лома, кислородный склад, манипуляторы для погрузки лома, весы для взвешивания вагонов и другие объекты, связанные с выполнением работ ООО «Шротт» и оказанием услуг железнодорожного транспорта.

Согласно результатам опроса покупателя антимонопольный орган пришел к выводу, что железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 63, принадлежащий ООО «Транспромстрой», используется ООО «Шротт» для подачи и уборки вагонов на (с) железнодорожный(ого) подъездной(ого) путь(и) № 63; производственная база ООО «Шротт», расположенная на территории железнодорожного подъездного пути необщего пользования № 63 в городе Инта ориентирована на погрузку лома металлов, транспортируемого железнодорожным транспортом в вагонах за пределы города Инты; железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 63, где расположена производственная база ООО «Шротт», имеет выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 только по железнодорожному подъездному пути № 60, принадлежащему ООО «Транспромстрой». Отгрузка металлолома ввиду отсутствия автомобильных дорог круглогодичного использования в городе Инта Республики Коми осуществляется ООО «Шротт» железнодорожным транспортом.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что у ООО «Шротт» отсутствует экономическая, технологическая и иная возможность использовать железнодорожный подъездной путь №63, примыкающий к железнодорожному пути №60 ООО «Транспромстрой», кроме как через путь №60.

Указанный вывод антимонопольного органа представляется суду апелляционной инстанции обоснованным.

В подтверждение данного вывода Управление ссылается на представленную в материалы дела схему расположения железнодорожных путей необщего пользования, согласно которой железнодорожный подъездной путь ООО «Северокомплектстрой-Инта» стрелочными переводами №№1, 3, 4, 20 не примыкает к железнодорожному подъездному пути №63, железнодорожный подъездной путь №101 ОАО «Районная котельная №1» не примыкает к железнодорожному подъездному пути №63, в то время как железнодорожный подъездной путь №60 ООО «Транспромстрой» от стрелочного перевода №75 до стрелочного перевода №79 примыкает к железнодорожному подъездному пути №63 ООО «Шротт».

Ссылка суда первой инстанции на представленные письма владельцев железнодорожных подъездных путей, в которых выражено согласие на предоставление подъездных путей третьим лицам, не опровергает выводы антимонопольного органа о доминирующем положении Общества на определенном товарном рынке  с учетом имеющихся в деле доказательств.

Товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона №135-ФЗ).

При этом под взаимозаменяемыми товарами в пункте 3 статьи 4 Закона №135-ФЗ понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Из имеющихся в деле доказательств следует, что с учетом расположения железнодорожных подъездных путей необщего пользования, железнодорожный подъездной путь необщего пользования № 63, где расположена производственная база ООО «Шротт», имеет выход на железнодорожные пути общего пользования станции Инта-2 только по железнодорожному подъездному пути № 60, принадлежащему ООО «Транспромстрой».

Только ООО «Транспромстрой» может предоставить ООО «Шротт» услугу по использованию подъездного пути № 60, поэтому оно является единственным продавцом услуг на локальном рынке предоставления услуг по использованию железнодорожного пути необщего пользования № 60 от стрелочного перевода №75 до стрелочного перевода № 79 в городе Инта.

Появление на данном товарном рынке нового продавца возможно только путем передачи ему прав на подъездной путь ООО «Транспромстрой», либо строительства нового подъездного пути, что в свою очередь связано с большими временными и материальными затратами, соответственно, Общество  предоставляет услуги при отсутствии конкуренции со стороны других лиц и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по предоставлению в пользование принадлежащего ему железнодорожного пути необщего пользования.

Из имеющихся в материалах дела пояснений ООО «Шротт» следует и схемой расположения путей подтверждается, что пользование железнодорожными подъездными путями иных организаций (помимо примыкающего железнодорожного пути № 60) возможно только при перевозке лома до иных железнодорожных путей автомобильным транспортом, что образует иной товарный рынок и не может являться взаимозаменяемой услугой применительно к рассмотренной антимонопольным органом услуге предоставления в пользование примыкающего железнодорожного пути необщего пользования № 60. 

Услугу по предоставлению в пользование примыкающего железнодорожного пути невозможно заменить услугой по предоставлению в пользование иного железнодорожного пути, при том, что пользование иными путями возможно только совместно с использованием автомобильного транспорта, что образует иную услугу, иной товарный рынок.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.02.2012 представитель ООО «Транспромстрой» указал, что пользование железнодорожными подъездными путями иных организаций, в том числе путями ОАО «Районная котельная №1», осуществлялось ООО «Шротт» при приеме лома от сдатчиков непосредственно на путях иных организаций, а не на складе № 63. Данное утверждение также подтверждает вывод антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемой услуги по предоставлению в пользование примыкающего железнодорожного подъездного пути необщего пользования № 60 для покупателя услуги ООО «Шротт», осуществляющего производственную деятельность с использованием железнодорожного пути №63 и расположенной на его территории  производственной базы. Представитель ООО «Транспромстрой» в суде апелляционной инстанции также указал, что для выхода на пути общего пользования минуя путь № 60, ООО «Шротт» необходимо построить стрелку и 200 метров пути.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что услуга по предоставлению в пользование железнодорожных подъездных путей  необщего пользования ООО «Сфера», ООО «Северокомплектстрой-Инта» и ОАО «Районная котельная №1» не является взаимозаменяемой по отношению к услуге по предоставлению в пользование железнодорожного пути необщего пользования № 60 ООО «Транспромстрой», поскольку возможность использования указанных путей, не примыкающих к подъездному железнодорожному пути необщего пользования № 63 ООО «Шротт» для подачи и уборки вагонов на (с) железнодорожный(ого) подъездной(ого) путь(и) необщего пользования №63 отсутствует.

Доводы ООО «Транспромстрой» в дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции пояснениях от 01.03.2012 относительно того, что ООО «Шротт» имеет выход на пути общего пользования через железнодорожный подъездной путь ООО «Транспромстрой», а также через железнодорожный