Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.03.2012 по делу n А31-9157/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

16 марта 2012 года

Дело № А31-9157/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Бабанова Н.Ю., действующего на основании доверенности от 05.12.2011, Игнатовской А.Ю., действующей на основании доверенности от 26.12.2011,

представителя ответчика Киселева О.Р., действующего на основании доверенности от 12.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Костромской области Верхневолжского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

на решение Арбитражного суда Костромской области от 27.12.2011 по делу №А31-9157/2011, принятое судом в составе судьи Максименко Л.А.,

по заявлению открытого акционерного общества «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» в лице филиала ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС» (ИНН: 0326023099, ОГРН: 1040302983093)

к отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Костромской области Верхневолжского территориального управления Федерального агентства по рыболовству

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 04.10.2011 № 44/1513,

установил:

открытое акционерное общество «Третья генерирующая компания оптового рынка электроэнергии» в лице филиала ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС» (далее – заявитель, Общество, филиал ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС») обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением к отделу государственного контроля, надзора и охраны водных биологических ресурсов по Костромской области Верхневолжского территориального управления Федерального агентства по рыболовству (далее – ответчик, Отдел, административный орган) о  признании незаконным и отмене постановления от 04.10.2011 № 44/1513, в соответствии с которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 8.38 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 27.12.2011 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

Не согласившись с принятым судебным актом, административный орган обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отдел не согласен с выводом суда первой инстанции, положенным в основу решения, о том, что ответчиком не представлено достаточных доказательств осуществления Обществом водозабора из Горьковского водохранилища без специального приспособления для предохранения рыбы от попадания в водозаборное сооружение (далее – РЗУ), что может повлечь наступление тяжких последствий в виде массовой гибели рыбы и других водных животных, уничтожение в значительных размерах кормовых запасов. Административный орган отмечает, что при производстве по делу об административном правонарушении права юридического лица, привлекаемого к ответственности, не нарушались. Все представленные документы и доказательства принимались, рассматривались и приобщались к делу. Доводы заявителя были предметом рассмотрения, в том числе и в суде первой инстанции, однако в решении не отражено, что в акте проверки от 23.05.2011 № 09 и постановлении от 04.10.2011 № 44/1513 указана совокупность обстоятельств, подтверждающих осуществление филиалом ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС» водозабора в отсутствие действующего, обслуживаемого, стоящего на балансе у Общества и установленного по согласованию с органами рыбоохраны рыбозащитного сооружения. При этом наличие инвентарных карточек, имеющихся в деле, нельзя рассматривать как доказательство наличия такого сооружения, поскольку объекты, указанные в них, не могут ни в совокупности, ни по отдельности представлять собой РЗУ. Кроме того, в решении суда не дана оценка противоречащим документам, представленным заявителем. Инвентарные карточки и инструкции по эксплуатации рыбозащитного сооружения, рассмотренные судом в качестве доказательства наличия РЗУ, представлены в незаверенных копиях, их оригиналы на обозрение не представлялись, лица, составившие и подписавшие их, в качестве свидетелей не опрошены.

Административный орган также отмечает, что в качестве нарушения Обществу вменяется осуществление водозабора именно без РЗУ, установленного по согласованию с органами рыбоохраны, что противоречит пункту 12 Положения об охране рыбных запасов и о регулировании рыболовства в водоемах СССР, утвержденного постановлением Совета министров СССР от 15.09.1958 № 1045 (далее – Положение об охране рыбных запасов), с последующими изменениями от 12.06.1987. Заявителем не представлено доказательств согласования по установке (строительству) РЗУ ни с ФГУ «ЦУРЭН», являющегося до 28.07.2008 головной организацией в системе органов рыбоохраны по контролю за выполнением рыбохозяйственных требований при проектировании, строительстве и эксплуатации рыбозащитных сооружений, ни с Верхневолжским территориальным управлением Федерального агентства по рыболовству. Какое-либо другое участие подразделений Росрыболовства не может рассматриваться в качестве согласования РЗУ с органами рыбоохраны.

Кроме того, при установке РЗУ филиалом ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС» допущены нарушения СНиП 2.06.07-87, что, по мнению Отдела, также доказывает отсутствие согласования на установку такого сооружения.

Административный орган обращает внимание на то, что в силу положений пункта 2 части 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, СНиП 33-01-2003 водозаборное сооружение Общества относится к особо опасным и технически сложным объектам, в связи с чем все работы по строительству и реконструкции, проводимые на водозаборном сооружении, должны осуществляться в соответствии с установленными требованиями, в том числе в части организации рыбоохранных мероприятий.

Филиал ОАО «ОГК-3» «Костромская ГРЭС» в письменном отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали занятые по делу позиции. Административный орган поддержал требования апелляционной жалобы, заявитель возражал против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал направленные в суд апелляционной инстанции письменные ходатайства о назначении экспертизы от 10.02.2012 № 44/279 и об истребовании доказательств от 10.02.2012 № 44/278.

В соответствии с ходатайством об истребовании доказательств от 10.02.2012 административный орган просит суд апелляционной инстанции истребовать у заявителя следующие документы и информацию:

1.дать пояснения по доказательству в представленной копии инвентарной карточки № 1032 на объект «рыбозаградитель», так как данный объект, его местонахождение и техническая документация при проведении проверки не представлялись, позже произведена ссылка на данный объект (л. адм.д. 240) и приведена схема месторасположения (л. адм.д. 240), подтверждение его установки (монтажа) и демонтажа до настоящего времени Обществом не представлено, как и взаимная связь в совокупности с другими доказательствами;

2.дать пояснения, какое отношение и какие функции выполняют такие объекты, как разделительная дамба через реку Шача, водозабор подводящая прорезь блока №8, подводящий земельный канал в осуществлении рыбозащиты, технический паспорт и копии инвентарных карточек, которые представлены как доказательство действующего специального приспособления для предохранения рыбы от попадания в водозаборные сооружения. Обществом представлено множество документов на объекты, имеющиеся на его балансе, у которых отсутствует взаимная связь;

3.представить документы, подтверждающие установку по согласованию с органами рыбоохраны специального приспособления для предохранения рыбы от попадания в водозаборные сооружения. Данные документы не были представлены ни при проведении проверки, ни при рассмотрении административного дела, ни в суде первой инстанции.

Ходатайство мотивировано тем, что суд первой инстанции принял решение на основании недостоверных доказательств при отсутствии взаимной связи доказательств в их совокупности.

Кроме того, в связи с тем, что в решении суда первой инстанции сделан вывод о недоказанности административным органом состава вменяемого правонарушения, ответчик просит назначить экспертизу ФГБУ «ЦУРЭН», поставив перед экспертами вопрос: при обстоятельствах, выявленных при проведении проверки и рассмотрении административного дела с учетом доказательств, представленных Обществом, установлен ли факт осуществления заявителем водозабора из Горьковского водохранилища без специального приспособления для предохранения рыбы от попадания в водозаборное сооружение, что может повлечь наступление тяжких последствий в виде массовой гибели рыбы и других водных животных, уничтожение в значительных  размерах кормовых запасов.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика подтвердил, что фактически административный орган просит поставить перед экспертами вопрос о доказанности события правонарушения.

Рассмотрев указанные ходатайства, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время из материалов дела следует, что соответствующие ходатайства об истребовании доказательств,  о назначении экспертизы в суде первой инстанции административным органом заявлены не были. Ответчик не обосновал невозможность заявления соответствующих ходатайств, самостоятельного получения необходимых пояснений Общества в суде первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части  4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Однако ответчик не указал, по каким причинам он не имеет возможности самостоятельно получить пояснения Общества (задать соответствующие вопросы) и документы, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этими пояснениями Общества, в силу чего, ходатайство об истребовании доказательств удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 1 статьи 82 и частью 3 статьи 86 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. При этом заключение эксперта исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В пункте 8 Постановления Пленума от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Из ходатайства ответчика о назначении экспертизы следует, что административный орган просит поставить на разрешение эксперта вопросы права и правовых последствий оценки доказательств (о наличии состава вменяемого правонарушения), что относится к исключительной компетенции суда, в силу чего ходатайство