Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.03.2012 по делу n А82-12219/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

28 марта 2012 года

Дело № А82-12219/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2012 года.     

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании представителя заявителя Щебалевой Е.Н., действующей на основании доверенности от 01.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ярославская сбытовая компания»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.01.2012

по делу №А82-12219/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Ярославская сбытовая компания» (ИНН: 7606052264, ОГРН: 1057601050011)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления от 03.10.2011 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/90-11,

установил:

открытое акционерное общество «Ярославская сбытовая компания» (далее – заявитель, ОАО «ЯСК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 03.10.2011 по делу об административном правонарушении № 03-07/90-11, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере трех тысячных от суммы выручки Общества от реализации электрической энергии на территории Ярославской области за 2009 год, что составило 27 135 884 рубля 51 коп.

В связи со вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Закон № 404-ФЗ) и изложением статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции решением от 20.01.2012 суд первой инстанции признал незаконным и изменил оспариваемое постановление в части размера административного штрафа в сумме, превышающей 650 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его вынесенным с неправильным применением норм материального права и при неполном выяснении обстоятельств дела, полагая при этом, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, ОАО «ЯСК» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 20.01.2012 отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления антимонопольного органа от 03.10.2011.

Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о наличии  вины во введении ограничения режима потребления электрической энергии обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «ПОЛИТЕН» (далее – ООО «ПСК «ПОЛИТЕН», покупатель электроэнергии). При этом заявитель жалобы отмечает, что у ОАО «ЯСК» имелись правовые основания для введения ограничения, поскольку у покупателя электроэнергии образовалась задолженность по оплате за январь-февраль 2010 года. А вследствие недобросовестных действий ООО «ПСК «ПОЛИТЕН», выразившихся в указании в договоре энергоснабжения адреса, по которому данная организация не находилась, заявитель был лишен возможности надлежащим образом уведомить покупателя электроэнергии о предстоящем ограничении.

По мнению ОАО «ЯСК», суд при принятии оспариваемого решения немотивированно отклонил доводы о наличии существенных процессуальных нарушений, допущенных Управлением при вынесении постановления по делу об административном правонарушении, а также о наличии признаков малозначительности совершенного правонарушения. В связи с невозможностью участия законного представителя Общества при составлении протокола об административном правонарушении по причине нахождения в ежегодном оплачиваемом отпуске заявителем в адрес УФАС было направлено ходатайство об отложении получения протокола, однако оно было немотивированно отклонено, а протокол в нарушение части 2 статьи 25.1 КоАП РФ составлен в отсутствие представителя ОАО «ЯСК». Рассмотрение дела также проходило в отсутствие представителей Общества, так как должностным лицом антимонопольного органа было принято решение об отказе в удовлетворении ходатайства об отложении дела по причине болезни генерального директора Общества. Кроме того, заявитель жалобы отмечает, что административное расследование по делу фактически не проводилось, что привело к недооценке доказательств по делу и повлияло на законность, обоснованность  справедливость вынесенного постановления.

Общество считает, что предприняло все зависящие от него меры для соблюдения порядка введения ограничения режима потребления электроэнергии. Негативных последствий от действий ОАО «ЯСК» не имеется, существенная угроза общественным отношениям отсутствует, однако судом необоснованно не применена статья 2.9 КоАП РФ.

Также заявитель полагает, что при определении размера наказания суд неправильно применил нормы материального права, в частности, суд сделал ошибочный вывод о том, что перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный примечанием 2 к статье 14.31 КоАП РФ и частью 1 статьи 4.2 КоАП РФ, является исчерпывающим.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Антимонопольный орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «ЯСК» зарегистрировано в качестве юридического лица, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись за основным государственным регистрационных номером 1057601050011 (т.1 л.д. 17).

Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по позиции «торговля электроэнергией» в географических границах Ярославской области с долей более 50 %.

09.01.2007 между ОАО «ЯСК» (поставщик) и ООО «ПСК «ПОЛИТЕН» (покупатель) заключен договор поставки электрической энергии № 1079.

Согласно пункту 4.2 указанного договора при полном или частичном прекращении поставки электрической энергии в случае нарушения покупателем обязательств по оплате электроэнергии, поставщик обязан сообщить о таком прекращении поставки за 5 рабочих дней. Сообщение о предстоящем прекращении поставки энергии направляется покупателю заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным обеспечивающим подтверждение факта получения покупателем такого сообщения способом.

В связи с прекращением поставки электроэнергии ООО «ПСК «ПОЛИТЕН» обратилось в УФАС с заявлением о признании действий ОАО «ЯСК» нарушающими антимонопольное законодательство.

Приказом Управления от 13.07.2010 №286 в отношении Общества возбуждено дело №03-03/95-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

28.09.2010 комиссией Управления принято решение по делу № 03-03/95-10 (в полном объеме решение изготовлено 07.10.2010, далее – решение от 07.10.2010), которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В качестве недопустимых, свидетельствующих о злоупотреблении доминирующим положением, ущемляющих интересы ООО «ПСК «ПОЛИТЕН», ответчиком квалифицированы действия заявителя по направлению в адрес ООО «ПСК «ПОЛИТЕН» уведомления от 26.04.2010 №13/2/131 о введении ограничения режима потребления электрической энергии с нарушением порядка, установленного пунктом 175 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила функционирования розничных рынков электрической энергии).

Указанное решение антимонопольного органа было предметом рассмотрения в Арбитражном суде Ярославской области по делу №А82-14256/2010. Решением от 13.05.2011 ОАО «ЯСК» отказано в удовлетворении требований о признании данного акта недействительным. В апелляционном и кассационном порядке решения суда не обжаловалось, вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения УФАС от 07.10.2010 по делу № 03-03/95-10 материалы дела переданы должностному лицу Управления для решения вопроса о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении.

22.08.2011 заместителем начальника отдела антимонопольного контроля УФАС в отсутствие законного представителя ООО «ЯСК», извещенного надлежащим образом, в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ, объективная сторона которого выразилась в указанных выше действиях (том 1 л.д. 95-96).

03.10.2011 ответчиком в отсутствие законного представителя заявителя вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/90-11, которым ОАО «ЯСК» привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере трех тысячных от суммы выручки Общества от реализации электрической энергии на территории Ярославской области за 2009 год, что составило 27 135 884 рубля 51 копейку (том 1 л.д. 11-16).

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности и обоснованности привлечения Общества к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ, вместе с тем в связи со вступлением в силу Закона № 404-ФЗ и изложением статьи 14.31 КоАП РФ в новой редакции суд изменил оспариваемое постановление в части назначения размера административного штрафа в сумме, превышающей  650 000 рублей.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Основания признания положения лица на рынке определенного товара доминирующим определены в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Антимонопольным органом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что Общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по позиции «торговля электроэнергией» в географических границах Ярославской области с долей более 50 %.

Таким образом, доминирующее положение заявителя на указанном товарном  рынке установлено.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого