Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по делу n А82-7409/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 апреля 2012 года

Дело № А82-7409/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2012 года.   

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Ширкуновой А.С., действующей на основании доверенности от 07.02.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2011 по делу № А82-7409/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ярославская сбытовая компания" (ИНН 7606052264, ОГРН 1057601050011; место нахождения: 150003, г. Ярославль, пр-кт Ленина, д. 21б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Каток" (место нахождения: 152908, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Механизации, д. 13)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" (далее – заявитель, ОАО «ЯСК», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 28.04.2011 по делу №03-03/161-10 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011, далее – решение от 13.05.2011) и выданного на его основании предписания от 28.04.2011 по делу №03-03/161-10 (изготовлено в полном объеме 13.05.2011, далее – предписание от 13.05.2011).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Каток" (далее – третье лицо, ООО «Каток»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от  22.11.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО «ЯСК» отказано.

Открытое акционерное общество "Ярославская сбытовая компания" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы Общество указывает, что на момент вынесения оспариваемого решения антимонопольный орган располагал достаточными сведениями, позволяющими установить, что заявитель не совершает действий по уклонению от перерасчета и предпринял со своей стороны все предусмотренные законом меры по перерасчету. О произведенном перерасчете ответчику было сообщено письмом от 09.12.2010 с приложением копий счетов-фактур с внесенными исправлениями. В связи с приведенными обстоятельствами заявитель считает, что у Управления отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Заявитель обращает внимание, что третьему лицу также было известно о произведенном перерасчете, в подтверждение чего Общество ссылается на направленное в адрес ООО «Каток» письмо от 26.11.2010 с приложением акта сверки расчетов. При таких обстоятельствах, по мнению ОАО «ЯСК», имелись основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

По мнению Общества, суд  не дал оценки представленным письменным доказательствам о том, что с ноября 2010 года производился зачет переплаты, образовавшейся в результате перерасчета, в счет стоимости текущего потребления электроэнергии ООО «Каток».

Кроме того, Общество считает необоснованным вывод суда первой инстанции, что между сторонами дела не имелось гражданско-правового спора о порядке применения тарифов.

Более подробно доводы ООО «ЯСК» изложены в тексте апелляционной жалобы и поддержаны представителями Общества в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции 06.03.2012 и 06.04.2012.

Рассмотрение дела откладывалось судом апелляционной инстанции до 06.04.2012 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей  ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.05.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Энергосбытовая компания «Энергосервис» и ООО «Каток» заключен договор поставки электрической энергии №2119 (т.1, л.д.15-19).

01.04.2010 между ОАО «ЯСК» (Поставщик) и ООО «Каток» (Покупатель) заключен договор снабжения электрической энергией № 702119 (т.1, л.д. 22-25, далее – Договор), согласно которому Поставщик обязуется подавать электрическую энергию (мощность) до точек поставки, указанных в Приложении №1 к настоящему договору, в соответствии с договорными объемами потребления, а также оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, количестве и сроки, предусмотренные настоящим договором.

Пунктом 4.1 Договора установлено, что расчеты за электрическую энергию (мощность) производятся по тарифу, установленному органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для данной категории потребителей, и свободным (нерегулируемым) ценам за потребленный объем электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 4.2 Договора в случае, если на основании данных учета либо в ходе проверки представителем Поставщика зафиксировано превышение величины мощности, ранее учтенной при расчете годового числа часов использования, расчет годового числа часов использования мощности производится исходя из величины максимального фактического потребления мощности, при этом Поставщик вправе произвести перерасчет с начала периода действия тарифов.

Согласно Приложению №1 к Договору точкой поставки электрической энергии является РП-17 РУ-6 кв Ф-1717 (ул. Механизации, д. 13) (т.1, л.д.26).

До заключения сторонами Договора от 01.04.2010 поставка электрической энергии ООО «Каток» осуществлялась ОАО «ЯСК» в рамках договора поставки электрической энергии от 01.05.2007 № 2119.

Из актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000 (т.1, л.д.99), 13.04.2010 (т.1, л.д.28), подписанных между муниципальным унитарным предприятием «Рыбинская городская электросеть» и ООО «Каток», следует, что электроснабжение третьего лица осуществляется от подстанции, фидеров ВЛ РП-17 РУ-6 кв Ф-1717, граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности проходит по кабельным наконечникам отходящего в сторону ООО «Каток» кабеля РУ-6 кВ РП-17.

Из материалов дела следует, что за период с 2008 по 2010 годы за поставленную в адрес ООО «Каток» электрическую энергию со стороны ОАО «ЯСК» предъявлялись к оплате счета по тарифу с диапазоном напряжения «НН».

17.05.2010 ООО «Каток» обратилось к Обществу с письмом №131 с просьбой сделать перерасчет за 2008-2010 годы по тарифу «СН-2» в связи с тем, что к третьему лицу применялся неправильный тариф «НН», а электроснабжение предприятия осуществлялось от РУ-6кВ РП-17 ф.1717 (т.1, л.д.112). ООО «Каток» приложило к указанному письму копии актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000, от 13.04.2010, акт о технологическом присоединении от 14.04.2010. Согласно штампу заявителя указанное письмо получено Обществом 18.05.2010.

ОАО «ЯСК» письмом от 25.05.2010 №15/2398 сообщило третьему лицу, что начиная с апреля 2010 года Общество ведет расчеты с ООО «Каток» в соответствии с тарифом по уровню напряжения «СН2» (т.1, л.д.32).

ООО «Каток» повторно обратилось к Обществу с письмом от 27.05.2010 №132, в котором изложило просьбу о перерасчете за 2008 – 2010 годы по тарифу «СН-2» (т.1, л.д.113). Указанное письмо получено Обществом 21.06.2010 (т. 1 л.д. 31).

13.10.2010 ООО «Каток» обратилось в Управление с заявлением (вх. №7825) о нарушении Обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном отказе со стороны ОАО «ЯСК» от перерасчета излишне уплаченных денежных средств за поставленную электрическую энергию (т. 1, л.д. 125).

26.11.2010 ОАО «ЯСК» направило третьему лицу письмо №15/4927, которым сообщило о произведенном перерасчете стоимости электрической энергии за период с января 2008 года по март 2010 года в связи с неверным применением уровня напряжения. В письме изложена просьба вернуть счета, счета-фактуры, акты приема-передачи за указанный период для внесения исправлений (т.1, л.д.33). Общество приложило к указанному письму акт сверки взаимных расчетов, просило подписать один экземпляр.

Решением Управления от 13.05.2011 по делу №03-03/161-10 действия ОАО "ЯСК" по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО «Каток» с уровня напряжения «НН» на тариф для потребителей с уровнем напряжения «СН-2» за период 2008 – 2010 г.г. признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) (т. 1, л.д. 9-12).

На основании пункта 2 резолютивной части решения антимонопольный орган выдал Обществу предписание от 13.05.2011 по делу №03-03/161-10 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Во исполнение данного предписания ответчик указал заявителю совершить действия, направленные на перерасчет размера платы за электрическую энергию для ООО «Каток» с тарифа для потребителей с уровнем напряжения «НН» на тариф для потребителей с уровнем напряжения «СН-2» за период 2008 – 2010 г.г. (т. 1, л.д. 13-14).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 13.05.2011, заявитель оспорил их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 26.12.2006 №87 ОАО «ЯСК» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «торговля электрической энергией» с долей на рынке более 65%.

Таким образом, положение Общества на указанном товарном рынке является доминирующим.

Нарушение антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выявлено Управлением в действиях заявителя по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО «Каток» с уровня напряжения «НН» на тариф для потребителей с уровнем напряжения «СН-2» за период 2008 – 2010 г.г.

Согласно пункту 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исполнение