Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.04.2012 по делу n А82-7409/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Пунктом 59 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 №109 (далее - Основы ценообразования) установлено, что дифференциация регулируемых тарифов (цен) по группам (категориям) потребителей электрической энергии (мощности) должна отражать различия в стоимости производства, передачи и сбыта электрической энергии (мощности) для групп потребителей и производиться исходя из величины присоединенной (заявленной) мощности потребителей электрической энергии; режима использования потребителями электрической мощности; категории надежности электроснабжения; уровней напряжения электрической сети; иных критериев в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Федеральная служба по тарифам утверждает методические указания по формированию групп (категорий) потребителей электрической энергии (мощности) и тепловой энергии (мощности) и применению указанных критериев.

Пункт 50 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службой по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические рекомендации) предусматривает определение двух ставок при расчете двухставочных единых (котловых) тарифов: единой ставки на содержание электрических сетей соответствующего уровня напряжения в расчете за МВт заявленной мощности потребителя; единой ставки на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии в процессе ее передачи потребителям по сетям соответствующего уровня напряжения, определяемого исходя из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, рассчитанного с учетом нормативных технологических потерь, утверждаемых Министерством промышленности и энергетики Российской Федерации. Кроме того, указанный пункт Методических рекомендаций предусматривает деление уровней напряжения на: высокое напряжение (110 кВ и выше), среднее напряжение первого уровня (35 кВ),  среднее напряжение второго уровня (20-1 кВ), низкое напряжение (0,4 кВ и ниже).

Антимонопольным органом установлено и не опровергнуто участвующими в деле лицами, что для ОАО «ЯСК» тариф на электрическую энергию на 2008, 2009 годы был утвержден Приказом департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.12.2007 №211 "О введении в действие постановления правления департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 19.11.2007 №ППр-211-ЭЭ "Об установлении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую потребителям открытым акционерным обществом "Ярославская сбытовая компания", на 2010 год -  Приказом департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 30.12.2009 №232 "О введении в действие постановления правления департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 23.12.2009 №ППр-232-ЭЭ "Об установлении тарифов на электрическую энергию, отпускаемую потребителям открытым акционерным обществом "Ярославская сбытовая компания", и размера сбытовой надбавки открытому акционерному обществу "Ярославская сбытовая компания".

Из приведенных актов следует, что для Общества тариф на электрическую энергию дифференцирован в зависимости от уровня напряжения категорий потребителей.

Управление в решении от 13.05.2010 правильно определило следующую зависимость: чем выше уровень напряжения потребителя, тем ниже установленный для ОАО «ЯСК» тариф на электрическую энергию.

Из материалов дела следует, что ООО «Каток» обратилось в адрес Общества  письмом от 17.05.2010 о неправильном применении к нему тарифа «НН» в то время как электроснабжение предприятия осуществляется от РУ-6 кв. РП-17 ф.1717, со ссылкой на имеющийся акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон между МП «Рыбинская городская электросеть» и ООО «Каток» от 01.09.2000 к договору №3261. В качестве приложения к письму поименован указанный акт разграничения балансовой принадлежности.

Согласно пункту 122 (1) Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530, в случае если договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) заключен в отношении точки (точек) поставки, расположенных в пределах границ балансовой принадлежности центра питания (подстанции) субъекта электроэнергетики или потребителя электрической энергии, для целей определения стоимости услуг по передаче электрической энергии за уровень напряжения принимается значение питающего (высшего) напряжения этого центра питания (подстанции).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае точка поставки электроэнергии находится на РУ-6кВ РП-17 Ф-1717, то уровень напряжения должен определяться по уровню напряжения подстанции (6 кВ). Указанному уровню соответствует тариф «СН-2».

При таких обстоятельствах третье лицо обоснованно посчитало, что в его отношении должен быть применен тариф «СН-2» и обратилось к Обществу с соответствующим заявлением от 17.05.2010.

Апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции, что ОАО «ЯСК» на момент обращения третьего лица с указанным письмом обладало сведениями, необходимыми для осуществления перерасчета. Приведенные обстоятельства подтверждаются письмом Общества от 25.05.2010 №15/2398, в котором заявитель указал, что ОАО «ЯСК» с апреля 2010 года (с момента заключения договора от 01.04.2010 № 702119) ведет расчеты в соответствии с тарифом по уровню напряжения «СН-2».

К повторному письму ООО «Каток» от 27.05.2010 № 132 были приложены акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 01.09.2000, от 13.04.2010, из которых явствует, что граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности проходит по кабельным наконечникам отходящего в сторону ООО «Каток» кабеля РУ-6 кВ РП-17, а также  копии счетов за 2008-2010 г.г. (3 шт.). Факт получения заявителем указанного письма с поименованными в нем приложениями подтверждается штампом получения входящего документа от 21.06.2010 (т. 1 л.д. 31). Каких-либо оговорок о неполучении  приложенных документов Обществом не сделано.

Кроме того, ООО «Каток» в письме от 27.05.2010 (т. 1 л.д. 113) указало, что информация о точке поставки электроэнергии  РУ-6кВ РП-17 Ф-1717 указывалась на счетах и счетах-фактурах, которые выставлялись Обществом третьему лицу, несмотря на что Рыбинское отделение ОАО «ЯСК» применяло тариф «НН» и не обращало внимания на данную информацию.

Более того, суд первой инстанции в решении обоснованно указал, что впоследствии Общество самостоятельно произвело перерасчет. Доказательств, что имелись объективные препятствия для проведения перерасчета непосредственно после получения писем третьего лица от 17.05.2010 и от 27.05.2010 в деле не имеется.

Из материалов дела следует, что после обращения третьего лица с письмами от 17.05.2010 и от 27.05.2010 Общество не предприняло каких-либо действий по перерасчету платы для ООО «Каток» в соответствии с тарифом для уровня напряжения  «СН-2». Доказательств, опровергающих указанные выводы,  в деле не имеется.

Направление Обществом третьему лицу письма от 25.05.2010 не может быть расценено в  качестве действий, направленных на проведение перерасчета,  поскольку каких-либо сведений о проведении перерасчета за 2008-2010 годы, о чем третье лицо просило в письме от 17.05.2010, в ответе от 25.05.2010 не содержится. Уведомление о проведении расчетов в соответствии с тарифом по уровню напряжения «СН-2» с апреля 2010 не свидетельствует о принятии мер к перерасчету за предыдущий период. Кроме того, в письме от 25.05.2010 Общество указало о необходимости переоформления договора поставки электроэнергии, что не корреспондировало требованию третьего лица о проведении перерасчета.

Именно бездействие Общества по вопросу проведения перерасчета (на письмо ООО «Каток» от 17.05.2010 поступил ответ ОАО «ЯСК» от 25.05.2010, из которого не следовало согласие на проведение перерасчета; на письмо третьего лица  от 27.05.2010  ответ не поступил) послужило основанием для обращения ООО «Каток» 01.10.2010 в УФАС с соответствующим заявлением.  

Отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств принятия Обществом мер по проведению перерасчета после получения писем третьего лица и до обращения третьего лица в УФАС, отсутствие доказательств информирования третьего лица о проведении перерасчета, факт обращения третьего лица в УФАС с заявлением (вх. №7825 от 13.10.2010), свидетельствуют об уклонении ОАО «ЯСК» от перерасчета платы за электрическую энергию для ООО «Каток» с уровня напряжения НН на тариф для потребителей с уровнем напряжения «СН-2» за период с 2008-2010 г.г., что правильно квалифицировано антимонопольным органом в качестве нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение ответчика от 13.05.2011 соответствует законодательству.

В рассматриваемом случае действия Общества по уклонению от перерасчета размера платы за электрическую энергию для ООО «Каток» повлекли ущемление интересов третьего лица как потребителя электрической энергии, что обоснованно квалифицировано антимонопольным органом как нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Гражданско-правовой спор контрагентов по договору, касающийся порядка применения тарифов, антимонопольным органом не разрешался.

Доводы апелляционной жалобы, что о проведении перерасчета Общество уведомило третье лицо в письме от 26.11.2010, при этом просьба Общества о возврате счетов-фактур и актов приема-передачи была обусловлена исключительно необходимостью соблюдения требований законодательства о бухгалтерском учете и налоговой отчетности, а не являлась условием для совершения перерасчета в будущем, не свидетельствуют об отсутствии в деянии Общества вышеназванного нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в течении более шести месяцев после обращения третьего лица с письмами о проведении  перерасчета никаких действий ОАО «ЯСК» не предпринимало, о наличии объективных причин, препятствующих проведению перерасчета, третьему лицу не сообщало.

Таким образом, вмененное нарушение антимонопольного запрета имело место.

Ссылка заявителя на добровольное устранение нарушения (с ноября 2010), то есть до вынесения оспариваемого решения ответчика, как на основание прекращения антимонопольным органом производства по делу (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции) не может быть принята судом, поскольку определенные меры были приняты Обществом только после вмешательства Управления (обращения ООО «Каток» в УФАС, направления ответчиком в адрес Общества запроса от 11.11.2010 № 5967/03-04, о чем ОАО «ЯСК» указывает в письме от 09.12.2010 (т. 1 л.д. 34)), что не может расцениваться как добровольное устранение нарушения и его последствий.

Кроме того, действия Общества по направлению писем в адрес ООО «Каток» от 26.11.2010 и в адрес УФАС от 09.12.2010 не могут быть расценены как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий, а являются прекращением нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту "ж" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам предписания, в том числе о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства.

Вместе с тем согласно статьям 41 (части 4), 49 (пункта 5 части 1), 50, 51 (части 1) Закона, а также подпункту 3.44 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.12.2007 N 447, предписание выдается антимонопольным органом в целях устранения нарушения антимонопольного законодательства; в нем должны быть указаны конкретные действия (определенные решением), которые ответчик должен осуществить; сроки его исполнения и представления доказательств этого. Неисполнение в срок предписания влечет за собой административную ответственность (часть 2 статьи 51 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Указывая в решении от 13.05.2011 о необходимости выдачи Обществу предписания об устранении иных нарушений антимонопольного законодательства, антимонопольный орган указал, что на момент рассмотрения дела у антимонопольного органа отсутствует информация о том, что ОАО «ЯСК» произвело необходимый перерасчет.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные обстоятельства ответчиком не доказаны.

Материалы дела показывают, что 09.12.2010 Общество направило в антимонопольный орган письмо №02-1-1/1495юр, которым уведомило ответчика, что перерасчет платы за потребленную электроэнергию в отношении ООО «Каток» с применением тарифа, дифференцированного по уровню напряжения СН-2 за период январь 2008-март 2010 произведен. С 01.04.2010 к данному потребителю применялся тариф, дифференцированный по уровню напряжения СН-2. Общество сообщило в антимонопольный орган, что акт сверки находится у потребителя и после подписания будет представлен в УФАС. К письму от 09.12.2010 Общество приложило счета-фактуры за период с 01.01.2008-30.03.2010 с внесенными исправлениями. Письмо получено антимонопольным органом 10.12.2010 (т. 1 л.д. 34).

Таким образом, на момент принятия решения от 13.05.2011 и  выдачи оспариваемого предписания от 13.05.2011 антимонопольный орган обладал информацией, что Общество осуществило определенные действия, направленные на перерасчет размера платы за электрическую энергию для ООО «Каток» за период 2008-2010, в связи с чем оснований для выдачи предписания соответствующего содержания у ответчика не имелось. Утверждение в тексте решения УФАС об обратном документально не подтверждено.

Действительно, установив факт нарушения хозяйствующим субъектом требований антимонопольного законодательства, антимонопольный