Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу n А82-4852/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 апреля 2012 года

Дело № А82-4852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2012 года.        

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей  Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

без участия в судебном заседании лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "РОСТЭК-Верхняя Волга"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2011 по делу №А82-4852/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.

по заявлению закрытого акционерного общества "РОСТЭК-Верхняя Волга" (ОГРН  1037600407460, ИНН 7604061778, адрес местонахождения - 150049, г. Ярославль, ул. Свободы, д.95)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Артэкс", Ярославская таможня

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Верхняя Волга" (далее – ЗАО  "РОСТЭК-Верхняя Волга", заявитель, Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС, Управление)  о признании недействительными решения и предписания ответчика от 03.02.2011 (изготовленных в полном объеме 17.02.2011) по делу №03-03/66-10.

Судом первой инстанции к участию в деле к качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены общество с ограниченной ответственностью «Артэкс» (далее - ООО «Артэкс») и Ярославская таможня.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 09.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Закрытое акционерное общество "РОСТЭК-Верхняя Волга" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению ЗАО "РОСТЭК-Верхняя Волга",  вывод антимонопольного органа о доминировании Общества на рынке услуг в зоне таможенного контроля не соответствует действительности. В обоснование данного довода заявитель указывает, что Общество включено в реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% с долей более 50% на рынке услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения (СВХ) открытого типа в географических границах Ярославской области. Основанием для включения в реестр являлось исследование рынка, проведенное ответчиком. Вместе с тем исследование рынка в зоне таможенного контроля не производилось, доля Общества на рынке услуг в зоне таможенного контроля не определялась.  Помимо зоны таможенного контроля по адресу: г. Ярославль, пр-т Фрунзе, 24а, обслуживаемой Обществом, в регионе деятельности Ярославской таможни, в том числе в г. Ярославле, имеются другие зоны таможенного контроля, что подтверждается представленными в материалы дела сведениями Ярославской таможни. Позиция УФАС, что зона таможенного контроля и СВХ совмещены, противоречит части 2 статьи 71 Федерального закона от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Общество не согласно с выводом антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены по позициям прейскуранта от 01.12.2009 №№3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 33, 35. В частности, Общество указывает, что ответчик при анализе уровня доходов и расходов Общества по услугам СВХ необоснованно использовал финансовые показатели хозяйственной деятельности  ЗАО «РОСТЭК-Верхняя Волга» за 2009 год по всем видам деятельности, включая филиал «РОСТЭК-Иваново»; приведенные в решении УФАС показатели не позволяют судить о повышении или снижении уровня доходности; ответчиком неверно рассчитан использованный для определения динамики доходов и расходов от реализации услуг СВХ в сравнении с предыдущим периодом (2008) показатель «чистой прибыли на один договор», поскольку чистая прибыль Общества по итогам года определяется исходя от доходов и расходов по всем видам деятельности; антимонопольный орган использовал в расчетах несопоставимые данные, разделив сумму чистой прибыли Общества от всех видов деятельности на количество договоров на услуги СВХ; Обществом представлен свой расчет, в соответствии с которым прибыль от реализации услуг СВХ сократилась в 2009 по сравнению с 2008 почти на 62%, в расчете на 1 договор – на 54%; представленные Обществом  в суд данные бухгалтерской отчетности, подтверждающие динамику расходов и доходов, судом не исследованы; ответчиком не установлено, превышает ли цена, установленная Обществом, цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара.

Установление различных цен на позиции 22, 23, 24, 25, 26 Прейскуранта Общество обосновывает наличием объективных параметров – средним весом товарной партии, поступающей на хранение в посылках, в ручной клади, в багаже. По мнению Общества, различие в стоимости услуг временного хранения необоснованно признано антимонопольным органом «дискриминационными условиями обращения товара».

Третьи лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Рассмотрение дела откладывалось судом апелляционной инстанции в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) до 27.03.2012, 10.04.2012.

Определениями суда апелляционной инстанции от 28.02.2012 и от 27.03.2012 у ответчика запрашивался отзыв на жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, с пояснениями относительно расчета финансовых результатов с учетом имеющихся в материалах дела документов.

В отзыве от 10.04.2012  ответчик опроверг доводы жалобы заявителя.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 03.02.2011 (в полном объеме изготовлено 17.02.2011) Комиссией Управления  принято решение по делу № 03-03/66-10 (далее - решение от 17.02.2011), которым Общество признано нарушившим пункты 1, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

Антимонопольный орган установил, что в 2009 году Общество занимало доминирующее положение на рынке услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения открытого типа в географических границах Ярославской области; в 2009, 2010 году занимало доминирующее положение на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля на территории г. Ярославля.

В качестве нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом квалифицированы действия Общества по установлению в прейскуранте № 2 от 01.12.2009 монопольно высоких цен на ряд услуг (позиции прейскуранта №№ 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 33, 35) путем повышения ранее установленной цены при снижении затрат на оказание данных услуг, неизменности состава продавцов и общих условий обращения на рынке.

 Нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено антимонопольным органом в действиях Общества по установлению различных цен на услуги хранения товаров на СВХ в зависимости от того, каким образом перемещается товар через границу (позиции прейскуранта № 2 от 01.12.2009 №№ 22, 23, 24, 25, 26, 27).

На основании пункта 3 решения от 17.02.2011 Обществу выдано  предписание от 17.02.2011, которым заявителю указано в срок до 21.03.2011 прекратить выявленные нарушения антимонопольного законодательства, для чего ликвидировать установленную прейскурантом от 01.12.2009 зависимость стоимости хранения груза на СВХ от способа перемещения груза; привести цены на услуги по позициям прейскуранта от 01.12.2009 №№ 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 33, 35 в соответствие с расходами, необходимыми для производства и реализации такого товара и прибылью, с учетом того, что повышение ранее установленной цены не допускается, если а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ЗАО «РОСТЭК-Верхняя Волга» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в деянии Общества вменяемых нарушений антимонопольного запрета.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе запрещаются установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС № 138 от 22.05.2009 ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% с долей более 50% на рынке услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения открытого типа в географических границах Ярославской области.

Из материалов дела следует, что на момент вынесения оспариваемого решения Общество не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов,  по рынку оказания услуг в зоне таможенного контроля на территории города Ярославля.

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

Устанавливая доминирующее положение Общества в 2009, 2010 годах на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля на территории г. Ярославля, ответчик исходил из того, что товары, местом назначения которых является г. Ярославль, должны прибыть на Ярославский таможенный пост по адресу: г. Ярославль, ул. Приволжская, 98. При этом по данному адресу располагается только одна зона таможенного контроля, которая принадлежит ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга". По указанному адресу также находится СВХ ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга". Положение Общества как единственной зоны таможенного контроля, которой могут воспользоваться лица, осуществляющие внутренний таможенный транзит на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля, обусловлено местом нахождения зоны в месте нахождения Ярославского таможенного поста, совмещением зоны таможенного контроля и СВХ. 

В обоснование указанного вывода антимонопольный орган в решении от 17.02.2011 сослался на информацию Ярославской таможни от 01.02.2011 №07-07/733. Вместе с тем из данного ответа Ярославской таможни от 01.02.2011 (т. 1, л.д. 61) буквально следует, что товары, получателем которых является ООО «АРТЭКС», согласно требованиям Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) при прибытии в место нахождения таможенного органа назначения (Ярославский таможенный пост) должны были размещаться в зоне таможенного контроля, которой в соответствии с положениями статьи 100 ТК РФ является, в том числе, и территория, предназначенная для стоянки транспортных средств, перевозящих товары, на время, необходимое для завершения процедуры внутреннего таможенного транзита, являющаяся частью СВХ ЗАО «РОСТЭК-Верхняя Волга», расположенного по адресу: г. Ярославль, 1-ая Приволжская, 98.

 Отраженная в решении УФАС от 17.02.2011 информация, что ЗАО «РОСТЭК-Верхняя Волга» является