Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу n А82-4852/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

единственной зоной таможенного контроля, которой могут воспользоваться лица, осуществляющие внутренний таможенный транзит на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля, документально имеющимися в деле доказательствами не подтверждена.

Представленные в материалы дела письма Ярославской таможни от 22.03.2011 (т. 1 л.д. 52) и от 06.09.2011 (т. 2 л.д. 51) датированы после принятия решения антимонопольного органа и не были положены в основу решения УФАС.

В соответствии со статьей 362 ТК РФ (действовавшего в спорный период) зоны таможенного контроля создаются для целей проведения таможенного контроля в формах таможенного осмотра и таможенного досмотра товаров и транспортных средств, их хранения и перемещения под таможенным наблюдением. Зоны таможенного контроля могут быть созданы вдоль таможенной границы, в местах производства таможенного оформления, совершения таможенных операций, в местах перегрузки товаров, их осмотра и досмотра, в местах временного хранения, стоянки транспортных средств, перевозящих находящиеся под таможенным контролем товары, и в иных местах, определенных в соответствии с настоящим Кодексом.

Зоны таможенного контроля могут быть постоянными в случаях регулярного нахождения в них товаров, подлежащих таможенному контролю, или временными. Временные зоны таможенного контроля могут создаваться, в том числе для производства таможенного оформления товаров и транспортных средств вне мест совершения таможенных операций (статья 406) - на время их совершения, если при совершении таких операций требуется определить зону таможенного контроля исходя из необходимости обеспечения беспрепятственного осуществления таможенными органами своих функций. Решение о создании временной зоны таможенного контроля принимается начальником таможенного органа или лицом, его замещающим, в письменной форме.

Соответственно, позиция антимонопольного органа, изложенная в отзыве на апелляционную жалобу, что установление доминирующего положения на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля основывается на тех же предпосылках, что и на рынке услуг СВХ,  несостоятельна.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 №5 (далее - Административный регламент №5).

Пунктом 3.6.4 Административного регламента №5 предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Из текста оспариваемого решения УФАС не следует, что при его принятии антимонопольный орган руководствовался Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок №220). В соответствии с пунктом 11.1 названного Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Вместе с тем в нарушение статьи 65 АПК РФ Управлением не представлено доказательств проведения анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля в соответствии с Порядком №220.

Сам по себе факт отсутствия в материалах дела аналитического отчета не является обстоятельством, исключающим возможность доказывания доминирующего положения хозяйствующего субъекта. В то же время при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке анализ состояния конкуренции, включающий в себя императивно определенные этапы, должен быть проведен антимонопольным органом до вынесения решения. Обязанность доказывания проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке  в соответствии с установленным Порядком лежит на ответчике.

Пунктом 1.3 Порядка №220 установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

При отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих проведение ответчиком анализа состояния конкуренции на определенном товарном рынке в соответствии с императивно установленным порядком, с учетом представленных Обществом в материалы дела документов и пояснений относительно недоказанности доминирующего положения заявителя,  утверждение антимонопольного органа в тексте оспариваемого решения о доминирующем положении Общества в 2009, 2010 г.г. на рынке оказания услуг в зоне таможенного контроля на территории города Ярославля не может быть признано доказанным.

Вменяя заявителю нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в решении от 17.02.2011 указал, что 01.12.2009 Обществом был утвержден прейскурант на оказание услуг по учету, хранению, техническому обслуживанию товаров на СВХ. В 2009 году повысился тариф на услуги по:

- предоставлению территории для размещения грузов в зоне таможенного контроля, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в посылках (позиция 3 прейскуранта);

- предоставлению территории для размещения грузов в зоне таможенного контроля, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в ручной клади (позиция 4 прейскуранта);

- предоставлению территории для размещения грузов в зоне таможенного контроля, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, ж/д багажом (позиция 5 прейскуранта);

- предоставлению территории для размещения в зоне таможенного контроля транспортных средств, находящихся под таможенным контролем и классифицируемым по товарным позициям 8701, 8702, 8704, 8705, 8716 (грузовых), ввезенных юридическими лицами, физическими лицами, (для коммерческой деятельности), в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в выходные и праздничные дни, до предъявления товаров и транспортных средств в таможенный орган (позиция 15 прейскуранта);

- предоставлению территории для размещения в зоне таможенного контроля транспортных средств, находящихся под таможенным контролем и классифицируемым по товарным позициям 8703, 8711, 8716 (легковых)), ввезенных юридическими лицами, физическими лицами, (для коммерческой деятельности), в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в выходные и праздничные дни, до предъявления товаров и транспортных средств в таможенный орган (позиция 16 прейскуранта);

- хранению грузов, перемещаемых железнодорожным, автомобильным транспортом в закрытом помещении СВХ юридических лиц, физических лиц, в том числе зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, (позиция 17 прейскуранта);

- хранению грузов, перемещаемых железнодорожным, автомобильным транспортом в закрытом помещении СВХ с выгрузкой из транспортного средства юридических лиц, физических лиц, в том числе зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, (позиция 18 прейскуранта) - наименование позиции, приведенное в решении УФАС, не соответствует прейскуранту;

- изготовлению одного комплекта документа отчета о принятии и выдаче товаров со склада получателя (ДО1 и ДО2) (позиция 33);

- изготовлению сопроводительных документов, необходимых при помещении груза на временное хранение для юридических лиц, физических лиц, в том числе зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, (позиция 35 прейскуранта).

В соответствии со статьей 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В то же время из текста решения УФАС от 17.02.2011 следует, что сопоставимый товарный рынок, его наличие (отсутствие) антимонопольным органом не устанавливались, не исследовались. Оценка указанного обстоятельства в оспариваемом решении УФАС отсутствует.

С учетом законодательно возложенной на антимонопольный орган обязанности доказывания, установление наличия данного критерия и сравнение цен на сопоставимом рынке (при его наличии) имеет значение для доказывания вмененного нарушения.

Антимонопольный орган в решении указывает, что монопольно высокая цена установлена Обществом путем повышения ранее установленной цены при снижении затрат на оказание данных услуг, неизменности состава продавцов и общих условий обращения на рынке.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное утверждение ответчиком не доказано.

Факт повышения ранее установленной цены по позициям № 3, 4, 5 прейскуранта от 01.12.2009 ответчиком не обоснован.

В частности, на услугу, поименованную в прейскуранте от 01.12.2009 под № 3, тариф за единицу услуги с НДС установлен 1000 рублей, в то время как в ранее действовавшем прейскуранте от 16.03.2009 аналогичная услуга была поименована под пунктами 5, 6 и тариф за единицу услуги с НДС был установлен 700 рублей и 1500 рублей в зависимости от того, производят ли пользователи услуг оформление ТД в ЗАО «РОСТЭК - Верхняя Волга». В прейскуранте от 01.12.2009 соответствующая зависимость от оформления ТД устранена, установлен иной тариф, при этом для лиц, ранее не производивших оформление ТД в ЗАО «РОСТЭК - Верхняя Волга», цена на услугу не увеличилась, а напротив, снизилась. Аналогичная ситуация по позициям 4, 5  прейскуранта  от 01.12.2009 (соответственно, позиции 7,8  и  9,10 прейскуранта от 01.03.2009).

По позиции 18 прейскуранта от 01.12.2009 аналогичная услуга в прейскуранте от 01.03.2009 отсутствует, в связи с чем вывод о повышении цены на услугу по данной позиции не доказан.

По иным позициям прейскуранта от 01.12.2009 действительно усматривается повышение цены на услуги, однако, само по себе данное обстоятельство не может свидетельствовать об установлении монопольной высокой цены. В силу прямого указания пункта 1 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ монопольно высокой признается цена товара, установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности условия, перечисленные в подпунктах «а» - «в» пункта 1 части 1 статьи 6 данного закона.

Ответчик в решении от 17.02.2011 установил, что на услуги по позициям прейскуранта № 3-5, 15-18, 33, 35 ранее установленная цена была Обществом повышена, при том, что затраты на оказание данных услуг снизились.

Однако решение от 17.02.2011 не содержит доводов и доказательств в обоснование выводов о снижении затрат на оказание рассматриваемых услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Понятие монопольно высокой цены законодатель связывает с конкретным товаром (услугой), соответственно, при повышении цены на конкретный товар (услугу) изучение вопроса о снижении расходов, необходимых для производства и реализации товара, также должно быть связано с конкретным товаром (услугой).

Вменяя заявителю установление монопольно высокой цены товара на рынке услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на СВХ в географических границах Ярославской области и на рынке услуг в зоне таможенного контроля на территории г. Ярославля, антимонопольный орган в решении исследует финансовые показатели по всем видам деятельности Общества в целом.  Расходы, необходимые для производства и реализации товаров (услуг) на вышеназванных товарных рынках, ответчиком не проанализированы, их динамика не исследована.

Вместе с тем материалы дела показывают, что на запрос антимонопольного органа помимо учетной политики, бухгалтерских балансов в целом по предприятию (с учетом филиала «РОСТЭК-Иваново) и приложений к балансам, Обществом были представлены  анализ счета 90 за 2009, отражающий доходы и расходы