Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.04.2012 по делу n А82-4852/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

без филиала, оборотно-сальдовая ведомость по счету 90.1 за 2009, отражающая доходы от реализации услуг по всем видам номенклатуры, включая СВХ, оборотно-сальдовая ведомость по счету 90.1.8 за 2009, отражающая отнесение управленческих расходов к видам номенклатуры, включая СВХ, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 20 (затраты на производство по подразделениям) и 26 (общехозяйственные затраты по подразделениям) за 2009, данные о количестве договоров на оказание услуг СВХ за 2008, 2009. Соответствующие документы у ответчика имелись (т. 1 л.д. 60-135) и могли быть использованы при вынесении решения. Более того, в соответствии с действующим законодательством антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства наделен полномочиями по истребованию у хозяйствующих субъектов и иных лиц  документов, объяснений, информации соответственно в письменной и устной форме (в том числе информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну).

Однако приведенные ответчиком в решении от 17.02.2011 таблицы показывают, что антимонопольным органом использованы финансовые показатели всех видов деятельности ЗАО «РОСТЭК-Верхняя-Волга», то есть в целом по Обществу. Доводы заявителя, что годовая бухгалтерская отчетность включает показатели по всем видам деятельности (а не только услуги СВХ и ЗТК), а также показатели деятельности филиала «РОСТЭК-Иваново», ответчиком не опровергнуты. В то же время ответчик установил доминирование заявителя на рынке услуг СВХ в географических границах Ярославской области и на рынке услуг в ЗТК на территории города Ярославля. Данные доводы были приведены Обществом в суде первой инстанции, возражений на них ответчик не представил.

Кроме того, в качестве нарушающих требования пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ рассмотрены действия Общества по установлению монопольно высоких цен в прейскуранте от 01.12.2009, в то время как вывод о снижении затрат ответчик делает с учетом годовой бухгалтерской отчетности Общества за 2009 год по состоянию на 31.12.2009, то есть с учетом периода после установления новых цен в прейскуранте от 01.12.2009, что не позволяет считать достоверным вывод ответчика о снижении затрат на момент повышения ранее установленной цены.

Ответчик в решении от 17.02.2011 указывает, что:

- себестоимость работ и услуг в 2009 по сравнению с 2008 снизилась на 15,7%, в 2008 по сравнению с 2007 возросла на 44,2%;

- рентабельность продаж средняя: в 2007 - 21,74 %, в 2008 - 13,61%, в 2009 - 14,43 %;

- чистая прибыль в 2009 по отношению к 2008 возросла на 10,2%, в 2008 по отношению к 2007 снизилась на 30,5%.

Количество договоров составило в 2008 году - 149, в 2009 году - 123. Величина чистой прибыли, приходящейся на договор, в 2008 году составила  35,95 тыс. руб., в 2009 году - 47,99 тыс. руб.

Таким образом, ответчик приходит к выводу, что, несмотря на снижение количества договоров на 17,5 % по сравнению с 2008 годом, чистая прибыль Общества в 2009 году в расчете на 1 договор возросла на 33, 49 %.

В то же время ответчик не опроверг доводы заявителя, что для определения динамики доходов и расходов от реализации услуг СВХ ответчик необоснованно использовал показатель «чистой прибыли в расчете на один договор», не имеющий экономического смысла при отнесении чистой прибыли, полученной от реализации всех видов хозяйственной деятельности к количеству договоров на услуги СВХ. Показатели расходов по услугам ЗТК в решении ответчика отсутствуют.

Приведенные в письменной позиции заявителя (т. 2 л.д. 16-23) доводы относительно снижения прибыли от деятельности по оказанию услуг СВХ в 2009 и представленные Обществом расчеты ответчиком не оспорены.  ЗАО «РОСТЭК-Верхняя-Волга» указало, что повышение цен на единицу услуги по отдельным позициям прейскуранта вызвано исключением из структуры цены коэффициента от  стоимости груза и не свидетельствует о завышении стоимости услуг СВХ. Данные доводы не нашли отражения в решении УФАС.

Утверждение антимонопольного органа в отзыве на жалобу, что, поскольку деятельность Общества отвечала критериям рентабельности, то повышение цены свидетельствует о монопольно высокой цене на товар, несостоятельно и противоречит законодательно установленным признакам монопольно высокой цены товара (статья 6 Закона № 135-ФЗ).

Исследование антимонопольным органом финансовых документов Общества, в том числе тех, которые предоставляются в налоговый орган, как указывает ответчик в отзыве на жалобу, не освобождает Управление от возложенной законом обязанности доказывания предусмотренных статьей 6 Закона о защите конкуренции  критериев применительно к рассматриваемому товару.

Из совокупности норм, содержащихся в статьях 40 (части 1), 41 (части 3), 45 (частей 4, 6) и 49 (части 1) Закона о защите конкуренции, следует, что решение, принятое комиссией антимонопольного органа по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в любом случае должно быть мотивированным. Отсутствие в решении соответствующих выводов и результатов исследования доказательств не может быть восполнено органом, осуществляющим публичные полномочия, после принятия решения и выдачи  предписания.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что установленное подпунктом «а» пункта 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции условие ответчиком не доказано, предусмотренные подпунктами «б-в» пункта 1 части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ условия не исследованы, в силу чего вывод оспариваемого решения УФАС относительно того, что действия Общества по установлению в прейскуранте от 01.12.2009 цен по позициям № 3-5, 15-18, 33, 35 путем повышения ранее установленной цены  являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции нельзя признать доказанным.

Вменяя заявителю нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ответчик в решении указывает, что в прейскуранте № 2 от 01.12.2009  ЗАО «РОСТЭК - Верхняя Волга» были установлены различные цены по следующим позициям:

- хранение товаров, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами (коммерческая партия), в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в посылках (позиция 22 прейскуранта) - 400 рублей за 1 товарно-транспортную накладную (далее – ТТН) в сутки;

- хранение товаров, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами (коммерческая партия), в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в ручной клади (позиция 23 прейскуранта) - 500 рублей за 1 ТТН в сутки;

- хранение товаров, перемещаемых юридическими лицами, физическими лицами (коммерческая партия), в том числе зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей железнодорожным багажом (позиция 24 прейскуранта) - 700 рублей за 1 ТТН в сутки;

- хранение товаров, перемещаемых физическими лицами в посылках для некоммерческой деятельности (личного пользования) (позиция 25 прейскуранта) - 100 рублей за 1 ТТН в сутки;

- хранение товаров, перемещаемых физическими лицами в ручной клади для некоммерческой деятельности (личного пользования) (позиция 26 прейскуранта) - 200 рублей за 1 ТТН в сутки;

- хранение товаров, перемещаемых физическими лицами железнодорожным или автомобильным багажом для некоммерческой деятельности (личного пользования) (позиция 27 прейскуранта) - 400 рублей за 1 ТТН в сутки;

Указывая, что цена за услугу была установлена Обществом в зависимости от того, каким образом товар перемещается через границу, ответчик приходит к выводу, что указанное основание для дифференциации цены является дискриминационным.

Дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Действительно, установление субъектом, занимающим доминирующее положение, различных цен на услугу не должно быть обусловлено субъективными критериями и предпочтениями, не должно влечь нарушения прав и законных интересов хозяйствующих субъектов, ограничение конкуренции.

Вместе с тем, квалифицируя действия заявителя в качестве нарушения конкретного антимонопольного запрета (пункта 8 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ), антимонопольный орган должен доказать факт совершения Обществом определенного вменяемого нарушения.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции считает, что для доказывания факта создания Обществом дискриминационных условий путем определения в прейскуранте основания для дифференциации цены недостаточно ссылки антимонопольного органа на статью 426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Антимонопольный орган не доказал, что, устанавливая в утвержденном прейскуранте для определенных групп потребителей единый, общий и равный для всей группы критерий определения цены, Общество создает дискриминационные условия для какого-либо хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов. Ответчик не доказал, что заявителем созданы такие  условия приобретения услуги, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Вывод оспариваемого решения антимонопольного органа, что, устанавливая различие между ценами в зависимости от того, каким образом груз перевозится через границу, Общество ущемляет интересы лиц, перевозящих груз в ручной клади, железнодорожным и автомобильным багажом, нарушает принцип свободного и недискриминационного перемещения товаров, не основан на имеющихся в деле доказательствах и не обоснован.   В рассматриваемом случае у потребителя услуг есть выбор способа перемещения товара.

Утверждение Общества, что дифференциация цен на позиции 22 – 26 прейскуранта обусловлена различием физических характеристик груза (весовых и линейных), как это принято международными правилами  перевозок (т. 2 л.д. 21), ответчиком не опровергнуто. Напротив, в отзыве на заявление (т. 2 л.д. 37-39) антимонопольный орган указывает, что цена должна устанавливаться в зависимости от габаритов товара. Общество в заявлении и в письменной позиции (т. 1 л.д. 9, т. 2 л.д. 21) приводит различие веса и размеров грузов, перемещаемых в посылках, ручной кладью, железнодорожным транспортом, указывая, что различие физических характеристик груза, подтвержденное сопроводительными документами и определяющее трудоемкость операций грузопереработки исключает толкование зависимости цены услуги СВХ от того, «каким образом товар перевозится через границу». По мнению Общества, различие в стоимости хранения объективно подтверждено фактическим различием физических характеристик груза, поскольку сам способ перемещения груза выбирается уже с учетом его физических характеристик, стоимости перевозки. Отсутствие доказательств, опровергающих приведенные доводы Общества, не позволяет признать доказанным вывод антимонопольного органа об ущемлении интересов лиц, перевозящих груз в ручной клади, железнодорожным и автомобильным багажом (т. 1 л.д. 19), а также  о дискриминации отдельных перевозчиков (т. 2 л.д. 38).

Ссылка антимонопольного органа, что при оказании услуг по позициям 22-27 прейскуранта Обществом выполнялись одни и те же действия, не доказывает вывод о создании дискриминационных условий при утверждении прейскуранта каким-либо субъектам, поскольку объем этих действий и понесенных расходов  при хранении товара с различными физическими характеристиками может быть различен. Поскольку вывод антимонопольного органа о том, что примененное Обществом в прейскуранте от 01.12.2009 условие для дифференциации цены является дискриминационным, сделан без учета всех вышеперечисленных обстоятельств, то он не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Утверждая в отзыве на апелляционную жалобу, что способ перемещения груза через границу антимонопольный орган не считает фактором, объективно влияющим на стоимость хранения товара, ответчик не опроверг вышеприведенные доводы Общества. Не оспаривая в отзыве, что Обществом может быть применен разумный порядок ценообразования с учетом объективных характеристик груза, ответчик, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, не привел доводов и доказательств, опровергающих позицию Общества об определении дифференциации цен на позиции 23-26 прейскуранта от 01.12.2009 в соответствии с различием физических характеристик (весовых и линейных) груза.

Ссылка антимонопольного органа в отзыве на апелляционную жалобу на решение суда по делу №А82-13926/2010 не может быть принята судом апелляционной инстанции применительно к доказыванию нарушения заявителем требований пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку решение по делу №А82-13926/2010 принято по обстоятельствам, не являющимися тождественными настоящему спору, по иному, вмененному Обществу, нарушению.

Вывод суда первой инстанции, что физические параметры хранимого товара при перемещении через границу различным способом могут совпадать, не основан на собранных антимонопольным органом доказательствах и опровергается самим ответчиком в отзыве на заявление (по мнению антимонопольного органа, цена должна устанавливаться именно в зависимости от габаритов товара).

 В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения Обществом пунктов 1, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Соответственно, основания для принятия оспариваемого решения от 17.02.2011 и выдачи предписания от 17.02.2011 по делу №03-03/66-10 у ответчика отсутствовали.

Изложенные в решении суда выводы суда первой инстанции  о законности и обоснованности решения и предписания УФАС от 17.02.2011 не соответствуют обстоятельствам дела. Решение суда первой инстанции  в части отказа в удовлетворении требований Общества следует отменить на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принять новый судебный акт: решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по делу № 03-03/66-10 от 17.02.2011 признать недействительными. 

Апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению.

Понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины при обращении в суд в сумме 2000 рублей и при подаче апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей (платежное