Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 по делу n А31-9285/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений (часть 1). Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Под нуждами муниципальных бюджетных учреждений понимаются обеспечиваемые муниципальными бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных бюджетных учреждений (часть 2).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона о размещении заказов государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг за счет бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования. Иными заказчиками выступают бюджетные учреждения при размещении ими заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг независимо от источников финансового обеспечения их исполнения.

Согласно статье 5 Федерального закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с частями 1, 2.1, 6, 6.1, 7 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться в том числе  путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме (часть 1); во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (часть 2); при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт (часть 2.1). Два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг путем проведения совместных торгов. Права, обязанности и ответственность заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов и порядок проведения совместных торгов определяются соглашением сторон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. Контракт с победителем или победителями совместных торгов заключается каждым заказчиком, проводившим такие торги, или каждым заказчиком, для которого размещение заказа путем проведения торгов осуществлялось уполномоченным органом. Исполнение контрактов, заключенных с победителем или победителями совместных торгов, осуществляется сторонами в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 6). Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (часть 6.1). Порядок взаимодействия заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов может устанавливаться Правительством Российской Федерации (часть 7).

Приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков» определена номенклатура товаров, указанная в части 6.1 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 41.6 Федерального закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Согласно частям 1, 2, 2.1, 3 статьи 34 Федерального закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (часть 1). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром (часть 2). Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом (часть 2.1). Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3).

Таким образом, два и более заказчика, уполномоченных органа вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов. При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении аукциона, в документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Заказчик самостоятельно определяет содержание каждого лота, в зависимости от дифференциации  предмета торгов по группам, классам, видам и иным единицам.

Материалами дела подтверждено, в жалобе, направленной в Управление, ЗАО «Р-Фарм» указало, что заказчики, уполномоченный орган, объединив в состав одного лота 59 наименований лекарственных средств, нарушили часть 2.1 и часть 3.1 статьи 34 Федерального закона о размещении заказов. Между тем, из материалов дела следует, что Департамент экономического развития, формируя лот из 59 позиций (лекарственных препаратов) руководствовался тем, что все лекарственные препараты в соответствии Общероссийским классификатором продукции (ОК 005-93) отнесены в одну группу под кодом 930100; препараты, влияющие на нервную систему (группы под номерами 49,51,52) в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273, Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОК 004-93), отнесены к одной группе товаров – 2423000. В связи с этим и учитывая, что все лекарственные препараты, включенные в указанный лот, по своим фармакологическим свойствам, предназначены для лечения  заболеваний нервной системы, их можно отнести в одну группу лекарственных средств.

Следовательно, в обжалуемом решении Управление сделало обоснованный вывод об отсутствии в действиях заказчиков и уполномоченного органа нарушений требований Федерального закона о размещении заказов при формировании спорного лота в части его укрупнения.

Обращаясь в Управление с жалобой, Общество указало, что лекарственные вещества: бензобарбитал (позиция 3), трамадол (позиция 47-48), фенобарбитал (позиция 49), которые заявитель отнес к сильнодействующим лекарственным веществам, следует выделить в отдельный лот, поскольку указанные вещества требуют особых условий транспортировки и хранения, что предъявляет особые требования к участникам размещения заказа.

Однако, из материалов дела следует, что ЗАО «Р-Фарм» на основании лицензии на осуществление фармацевтической деятельности № ФС-99-02-001104 (том 1, л.д. 132) имеет право реализации сильнодействующих лекарственных веществ.  Доказательства того, что включение в рассматриваемый лот сильнодействующих лекарственных препаратов повлекло нарушение прав Общества или иных лиц, в материалах дела отсутствуют.

В жалобе направленной в Управление, ЗАО «Р-Фарм» указало, что условие документации об аукционе, о поставке товара в течение 5 календарных дней существенным образом ограничивает число участников аукциона.

Между тем,  наличие данного условия позволяет обеспечить выполнение Правил хранения сильнодействующих веществ, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 № 706н. Доказательства того, что данное условие ограничило возможность участия в аукционе Общества или иных лиц в материалах дела отсутствуют.

В жалобе от 30.08.2011 Общество указало, что на основании письма Минэкономразвития Российской Федерации  № 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации № 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации № ИА/20555 от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения» по каждому из лекарственных препаратов: рисперидон, бетагистин, пирацетам, винпоцетин  следует формировать отдельный лот. Однако, указанное письмо не является нормативно-правовым актом, и не содержит положений, обязательных для заказчиков, уполномоченного органа.

Доводы апелляционной жалобы о том, что исходя из толкования частей 6, 6.1 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов объединение товаров в соответствии с Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 07.06.2011 № 273, допускается в рамках аукциона, а  не отдельного лота; что в рассматриваемой ситуации срок поставки лекарственных препаратов нельзя считать установленным, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неверном толковании норм права.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о возможности проведения торгов в отношении товаров по трем группам номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков; лекарственные препараты, входящие в заявленный заказчиком перечень состоят из разных фармакологических групп, при этом каждая группа направлена на лечение определенных заболеваний, имеет разное действие на организм, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку все лекарственные препараты (59 позиций), включенные в один лот, по своим фармакологическим свойствам, предназначены для лечения  заболеваний нервной системы, следовательно,  они относятся к одной группе товаров – 2423000.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель не имеет возможности хранить сильнодействующие препараты, также не принимается, поскольку само по себе отсутствие у заявителя помещений, оборудованных для хранения указанных препаратов, не может свидетельствовать о наличии в действиях заказчиков, уполномоченного органа нарушений Федерального закона о размещении заказов.

Довод апелляционной жалобы о том, что требования к упаковке  и дозировке лекарственных препаратов, установленные документацией об аукционе необоснованны и не отвечают разумным требованиям, также отклоняется, поскольку в рассматриваемой ситуации перечень закупаемых лекарственных