Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу n А28-11098/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 мая 2012 года

Дело № А28-11098/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2012 года.         

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Малышевой Е.С., действующей на основании доверенности от 29.12.2011,

представителя ООО «Энергия» Куртеевой М.Н., действующей на основании доверенности от 06.06.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального образования «город Киров» в лице администрации города Кирова

на решение Арбитражного суда Кировской области от 28.02.2012 по делу № А28-11098/2011, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.

по заявлению муниципального образования «город Киров» в лице администрации города Кирова (ОГРН 1024301340238, Кировская область, г. Киров, ул. Воровского, д. 39)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. Карла Либкнехта, 69),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Энергия» (ОГРН 1074312001752, Кировская область, г. Киров, ул. К. Маркса, 127), общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройРеконструкция» (ОГРН 1084345016810, Кировская область, г. Киров, д. Ломовская, 2),

о признании незаконным ненормативного правового акта,

установил:

муниципальное образование «Город Киров» в лице администрация города Кирова (далее – заявитель, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, Управление) о признании незаконным решения Управления от 30.11.2011 и возложении  ответчика обязанности внести сведения, представленные администрацией города Кирова в отношении общества с ограниченной ответственностью «Энергия», в Реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Энергия» (далее – третье лицо, Общество, ООО «Энергия»), общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройРеконструкция» (далее – третье лицо, ООО «СпецСтройРеконструкция») (л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с принятым решением суда не согласна, обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела,  неправильное истолкование судом частей 11, 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон о размещении заказов), не применение подлежащей применению части 22 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что  банковскую гарантию в документарной форме ООО «Энергия» представило Администрации только 07.03.2012; Федеральный закон о размещении заказов не предусматривает возможности направления другого вида обеспечения, после того, как им уже был самостоятельно выбран вид обеспечения; банковская гарантия № БГ-332/2011 не соответствует требованиям аукционной документации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, просит рассмотреть дело без участия своего представителя.

ООО «Энергия» в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с доводами жалобы.

ООО «СпецСтройРеконструкция» отзыв на апелляционную жалобу не представило,  о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика, ООО «СпецСтройРеконструкция».

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.03.2011 Управлением муниципального заказа Администрации утверждена документация открытого аукциона в электронной форме № 1198 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» (л.д. 109).

Из пунктов 3, 9, 10, 11, 31 информационной карты аукциона следует, что заказчиком является Администрация (отдел строительства и развития инженерной инфраструктуры); уполномоченным органом является управление муниципального заказа Администрации (пункт 3); дата и время окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе – 11.04.2011 в 10 часов 00 минут (пункт 9); дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме – 18.04.2011 (пункт 10); дата проведения открытого аукциона в электронной форме – 21.04.2011 (пункт 11); размер обеспечения исполнения муниципального контракта – 10 процентов от начальной (максимальной) цены контракта (пункт 31) (л.д. 111-115).

21.03.2011 Управлением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» (л.д. 104-106).

11.05.2011 аукционной комиссией Управления муниципального заказа г. Кирова принято решение о признании  ООО «Энергия» победителем открытого аукциона в электронной форме. Указанное решение оформлено протоколом № 1198-2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 11.05.2011 (л.д. 116).

13.05.2011 заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта (л.д. 108).

13.05.2011 ООО «Энергия» по электронной почте направило в администрацию г. Кирова на согласование проект договора поручительства (трехсторонний). Тем же днем Администрация направила электронной почтой измененный проект договора поручительства (двусторонний).

16.05.2011 ООО «Энергия» направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта.

19.05.2011 Администрацией принято решение № 3975-03-02 о признании ООО «Энергия» уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом (л.д. 130).

19.05.2011 ООО «Энергия» представило Администрации договор поручительства в трех экземплярах и копии документов ООО «Межрегионинвест» на 56 листах, заверенных печатью ООО «Межрегионинвест» (л.д. 20).

20.05.2011 Администрация направила в адрес ООО «СпецСтройРеконструкция» письмо с предложением о заключении муниципального контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме № 1198, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые  Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» (л.д. 131).

23.05.2011 Управление получило жалобу ООО «Энергия» на действия (бездействие) Администрации, выразившиеся в не подписании контракта и не предоставлении подписанного со стороны заказчика контракта оператору электронной площадки (код закупки 0140300040811000212).

25.05.2011 Администрацией подписан муниципальный контракт с ООО «СпецСтройРеконструкция», участником открытого аукциона, который предложил цену контракта, следующую после предложенной победителем открытого аукциона.

27.05.2011 Управление приняло решение, которым  признало жалобу ООО «Энергия» на действия муниципального заказчика  -  Администрации обоснованной (л.д. 133-134) (далее – решение от 27.05.2011). Из указанного решения следует, что представленные 19.05.2011  ООО «Энергия» документы не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями законодательства; возникшие у заказчика сомнения о соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов не были обоснованы соответствующими доказательствами; бездействие заказчика, выразившееся в не подписании электронной цифровой подписью и не направлении оператору электронной площадки контракта в установленный срок,   нарушает требования части 6 статьи 41.12 Федерального  закона о размещении заказов.

27.05.2011 Управление выдало предписание (л.д. 21), которым возложило на Администрацию обязанности: в срок  до 10.06.2011 отменить решение от 19.05.2011 № 3975-03-02; при соответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Федерального закона о  размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, в срок до 10.06.2011 подписать электронной цифровой подписью и направить  оператору электронной площадки муниципальный контракт.

24.05.2011 Администрация направила в Управление  ведения об уклонении ООО «Энергия» от заключения муниципального контракта для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Решением Управления от 27.05.2011 во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Энергия» отказано (л.д. 34-35).

01.07.2011 Администрация повторно направила в Управление сведения об уклонении ООО «Энергия» от заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ, выразившегося в непредоставлении в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом, а также в предоставлении поддельных, как указывает администрация города Кирова, документов на своего поручителя для включения в Реестр недобросовестных поставщиков. Решением Управления от 08.07.2011 во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Энергия» отказано (л.д. 135).  

Администрация  обратилась в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению о признании недействительным решения Управления от 27.05.2011 № 78/03-11-з и выданного на его основании предписания от 27.05.2011.

29.08.2011 Арбитражный суд Кировской области вынес решение по делу № А28-4842/2011, которым отказал в удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания Управления от 27.05.2011 (л.д. 80-83). Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение суда первой инстанции от 29.08.2011 оставлено без изменения (л.д. 84-89). Из указанных судебных актов по делу А28-4842/2011 следует, что направление ООО «Энергия» оператору электронной площадки 16.05.2011 проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона  в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения  контракта (отсканированной копии проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица ООО «Энергия», последующим представлением 19.05.2011 на бумажном носителе подписанного поручителем договора поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы, не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии  с требованиями части 19 статьи 41.12 Федерального закона о размещении  заказов.

23.11.2011 Администрация в соответствии с постановлением Второго арбитражного суда апелляционной инстанции от 09.11.2011 по делу №А28-4842/2011, в целях исполнения предписания Управления от 27.05.2011 отменила свое решение от 19.05.2011 № 3975-03-02 о признании ООО «Энергия» уклонившимся от заключения контракта в связи с не предоставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом (л.д. 17).

23.11.2011 Администрация, руководствуясь частью 20 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов и письмом Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Москве от 27.06.2011 № 09-09/034744@ вынесла решение № 9665-03-02 о признании ООО «Энергия»   уклонившимся от подписания муниципального контракта, как не представившего копии бухгалтерской отчетности поручителя (представленной в налоговый орган в установленном порядке) (л.д. 19).

23.11.2011 заявитель на основании статьи 19 Федерального закона о размещении заказов направил в Управление ходатайство о внесении сведений об участнике размещения заказа – ООО «Энергия», уклонившегося от заключения контракта, в реестр недобросовестных поставщиков. Из указанного ходатайства следует, что, по мнению Администрации, ООО «Энергия» уклонилось от заключения контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые  Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» (1198) (код закупки 0140300040811000212), что выразилось в не представлении соответствующих копий бухгалтерской отчетности поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, и предоставлении поддельных документов на своего поручителя (л.д. 15-16).

30.11.2011 Управление приняло  решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные Администрацией в отношении ООО «Энергия» (далее – решение от 30.11.2011) (л.д. 12-14). Из указанного решения следует, что, учитывая положения статьи 41.2 Федерального закона о размещении заказов, электронный документ с банковской гарантией мог быть направлен заказчику только в случае предварительного направления заказчиком проекта контракта; проект контракта повторно участнику размещения заказа не