Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу n А28-11098/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11). В случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий (часть 13). Участниками открытого аукциона в электронной форме, которые обязаны заключить контракт при уклонении победителя открытого аукциона в электронной форме или иного участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, от заключения контракта, являются: 1) участники открытого аукциона, заявки на участие в открытом аукционе которых получили первые три порядковых номера в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона; 2) иные участники открытого аукциона, не отозвавшие заявок на участие в открытом аукционе в соответствии с частью 13 статьи 41.11 настоящего Федерального закона к моменту направления такому участнику открытого аукциона проекта контракта в соответствии с частью 3 настоящей статьи (часть 15).

Согласно подпункту «д» пункта 7, пункту 12  Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 № 292 (далее – Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков) в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункту «д» пункта 7). В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения муниципального контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Материалами дела подтверждается, что открытый аукцион в электронной форме по размещению заказа на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые Октябрьского района г. Киров. 2 этап строительства» проводился на электронной площадке «Сбербанк-АСТ».  В аукционной документации имеется условие об обеспечении исполнения муниципального контракта. ООО «Энергия» согласно протоколу от 11.05.2011 признано победителем открытого аукциона в электронной форме с ценой контракта 68285839 рублей 55 копеек. Указанный протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме был направлен Администрацией оператору электронной площадки. 23.11.2011 Администрацией принято решение о признании ООО «Энергия» уклонившимся от подписания муниципального контракта» по тому основанию, что указанным юридическим лицом не представлены соответствующие копии бухгалтерской отчетности поручителя, представленные в налоговый орган в установленном порядке. Между тем указанное решение Администрации не соответствует требованиям статьи 9 Федерального закона о размещении заказов, поскольку не содержит сведений об отказе муниципального заказчика от заключения контракта с ООО «Энергия».

В этот же день (23.11.2011) Администрация  направила в Управление ходатайство о внесении сведений об участнике размещения заказа – ООО «Энергия», в реестр недобросовестных поставщиков, в котором сослалась на непредставление указанным юридическим лицом копий бухгалтерской отчетности поручителя и предоставление им поддельных документов на своего поручителя.

Между тем решением Арбитражного суда Кировской области по делу № А28-4842/2011 установлено, что подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, как и подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), оформленные в соответствии с требованиями Федерального закона о размещении заказов,  представлены ООО «Энергия» в установленный срок.

В материалах дела не имеется доказательств того, что Управление, принимая обжалуемое решение, располагало доказательствами уклонения ООО «Энергия» от заключения муниципального контракта. Более того, материалами дела подтверждено, что, принимая обжалуемое решение, Управление, учло наличие у ООО «Энергия» банковской гарантии № БГ 332/2011, выданной КБ «Международный строительный банк» (ООО) в обеспечение исполнения муниципального контракта, а также факт обращения ООО «Энергия» в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением к Администрации о признании недействительным муниципального контракта, заключенного между Администрацией и ООО «СпецСтройРеконструкция», и возложении на Администрацию обязанности заключить муниципальный контракт по результатам открытого аукциона в электронной форме, реестровый номер 0140300040811000212, с ООО «Энергия».

Кроме того, из материалов дела следует, что  Арбитражный суд Кировской области в решении по делу А28-4842/2011 подтвердил обоснованность выводов Управления, изложенных в решении  от 27.05.2011 № 78/03-11-з о нарушении заказчиком требований части 6 статьи  41.12 Федерального закона о размещении заказов, выразившегося в не подписании электронной цифровой подписью и не направлении оператору электронной площадки контракта в установленный срок.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Управления соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что банковскую гарантию в документарной форме ООО «Энергия» представило Администрации только 07.03.2012 и о том, что суд первой инстанции неправильно истолковал часть 11 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов, не применил часть 22 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку исходя из содержания частей 1, 2, 3, 4, 5 статьи 41.12 Федерального закона о размещении заказов документ об обеспечении исполнения контракта направляется участником размещения заказа после получения проекта контракта, направленного  заказчиком оператору электронной площадки.

В материалах дела не имеется доказательств того, что после принятия Администрацией решения от 23.11.2011 об отмене решения от 19.05.2011 (л.д. 17), указанный муниципальный заказчик  совершил  действия, необходимые для направления  ООО «Энергия» банковской гарантии через оператора электронной площадки. Вместо этого, Администрация приняла решение от 23.11.2011 о признании ООО «Энергия» уклонившимся от подписания муниципального контракта (л.д. 18). Кроме того, факт  наличия у ООО «Энергия» банковской гарантии № БГ 332/2011 был установлен на заседании комиссии Управления 08.07.2011, в присутствии представителя Администрации, что подтверждается решением Управления от 08.07.2011.

 Доводы апелляционной жалобы о том, что Федеральный закон о размещении заказов не предусматривает возможности направления другого вида обеспечения, после того, как им уже был самостоятельно выбран вид обеспечения; банковская гарантия № БГ-332/2011 не соответствует требованиям аукционной документации, отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм права.

Представленное заявителем в заседание суда апелляционной инстанции письмо коммерческого банка «Международный строительный банк» от 14.03.2012 № 232, содержащее утверждение, что банковская гарантия № БГ 332/2011 не обеспечивает обязательства ООО «Энергия по муниципальному контракту в части пени и неустойки, на существо рассматриваемого спора не влияет, в связи с чем доводы заявителя в этой части также не могут быть приняты за основу.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

На основании изложенного решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в силу положений подпункта 1.1 пункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 28.12.2012 по делу № А28-11098/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального образования «город Киров» в лице Администрации города Кирова  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Буторина

Судьи                         

А.В. Караваева

П.И. Кононов