Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.07.2012 по делу n А28-9680/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

количестве ориентировочно 800 000 штук, по цене 12 рублей 80 копеек (включая НДС и транспортные расходы) за 1 штуку, на общую сумму ориентировочно 10 240 000 рублей (т. 2 л.д. 23-24).

Поставка товара осуществляется силами и за счет Продавца отдельными партиями согласно заявкам Покупателя (пункт 2.1 договора).

Качество поставляемого по настоящему договору товара должно соответствовать требованиям ГОСТов, ТУ и др., предъявляемых к товарам данного вида. Подтверждением качества является паспорт (пункт 3.1 договора).

Пунктом 3.2 договора установлено, что приемка продукции по качеству производится в соответствии с инструкцией Госарбитража СССР «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству П-7» от 25.04.1996. Приемка по количеству производится в соответствии с инструкцией Госарбитража СССР «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству П-6» от 15.06.1965 с последующими изменениями и дополнениями.

В подтверждение обоснованности несения заявленных расходов Обществом представлены счета-фактуры, товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12 и отчеты начальника строительного участка Почетникова И.Н. о расходе основных материалов в строительстве 50-квартирного жилого дома со встроенными офисами в квартале «Западный» г.Вятские Поляны за период с февраля 2008 года по декабрь 2008 года (т. 2 л.д. 25-58, т.3 л.д. 45-56).

Договор, счета-фактуры и накладные от имени ООО «Монтаж-сервис» подписаны Дорофеевым С.В., который согласно сведениям из ЕГРЮЛ являлся директором и учредителем организации за период с момента ее регистрации (08.08.2007) и до момента  реорганизации (30.06.2009).

Из протоколов допроса Дорофеева С.В. от 22.03.2011 и от 31.03.2011 следует, что он отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности предприятия.  По факту регистрации ООО «Монтаж-Сервис» на его имя пояснил, что в 2007 году устраивался на работу в г.Москве в юридическую компанию, где оставлял свой паспорт на два дня для проверки документов. Придя через два дня, ему сообщили, что он им не подходит (т. 2 л.д. 103-124).

Из писем Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г.Москве от 10.03.2011 и 16.03.2011 следует, что сведениями о наличии имущества, складских помещений, транспортных средств у организации Инспекция не располагает. Согласно представленного бухгалтерского баланса ООО «Монтаж-Сервис» не располагало  основными средствами, готовой продукцией и товарами для перепродажи как на начало, так и на конец отчетного периода. Согласно авансового отчета по ЕСН  за 9 месяцев 2008 года численность составляет 2 человека (т. 2 л.д. 60, 61).

Согласно письму ИФНС № 14 по г.Москве от 10.03.2011 и акту установления нахождения органов управления ООО «Монтаж-сервис» по адресу регистрации не располагается, собственником здания (Департамент имущества г.Москвы) права пользования с ООО «Монтаж-Сервис» не оформлялись.

Из материалов дела усматривается, что рабочим проектом строительства 50-квартирного жилого дома с изменениями, внесенными Обществом и согласованными с проектировщиком - ООО «ПроектСтройСервис», предусмотрено использование при строительстве дома кирпича керамического одинарного марки М-100 вместо М-150 (т. 2 л.д. 59).

Письмом Управления государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области от 25.03.2011 подтвержден факт внесения изменений в проектную документацию (использование кирпича марки М-100 вместо М-150) разработчиком проектной документации - генеральным проектировщиком ООО «ПроектСтройСервис». Далее в соответствии с законодательством данные изменения согласованы с  Управлением государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области (т. 4 л.д. 45-46).

На требование налогового органа от 15.02.2011 о предоставлении паспортов качества на кирпич, приобретенный у ООО «Монтаж-сервис», документы Обществом не представлены.

Управляющей компанией «ЖКХ г.Вятские Поляны» представлены: передаточный акт от 14.04.2009 о приеме-передаче  исполнительной документации согласно описям от Общества в адрес «Управляющей компанией «ЖКХ г.Вятские Поляны», перечень паспортов и сертификатов, в том числе 1 паспорт качества на кирпич, приобретенный у ООО «Монтаж-сервис», и паспорта качества на кирпич, приобретенный Обществом у ООО «Стройцентр» (г.Вятские Поляны Кировской области) т. 3 л.д. 57-62, т.5 л.д. 35-41).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 23.12.2011 основным видом деятельности ООО «Стройцентр» является производство кирпича.

Из представленного «Управляющей компанией «ЖКХ г.Вятские Поляны» паспорта качества  кирпича керамического от 11.05.2008 № 194 следует, что Обществом у ООО «Монтаж-сервис» приобретен кирпич керамический марки М-100 в количестве 112 200 штук.

В отношении остальных паспортов качества на кирпич керамический Управляющая компания письмом от 04.04.2011 сообщила, что Общество паспортов качества на кирпич керамический в адрес Управляющей компании не передавало.

Управлением государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области представлены 6 паспортов качества кирпича керамического, приобретенного Обществом у ООО «Монтаж-сервис»: от 02.02.2008 № 140 в количестве 45 100 штук, от 04.03.2008 № 170 в количестве 64 900 штук, от 11.05.2008  № 194 в количестве 112 200 штук, от 05.04.2008 № 181 в количестве 90 000 штук, от 08.06.2008 № 201 в количестве 72 900 штук, от 13.07.2008 № 242 в количестве 92 040 штук (т. 4 л.д. 48-50).

Из представленных Управлением государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области паспортов качества кирпича керамического следует, что Обществом у ООО «Монтаж-сервис» приобретен кирпич керамический марки М-100.

Письмом от 17.08.2011 № 572-56-06-01 Управление государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области сообщило налоговому органу, что сведения об использовании Обществом при строительстве 50-квартирного жилого дома кирпича керамического марки М-150 отсутствуют (т. 3 л.д. 43-44).

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Пунктом 2 названных Требований предусмотрено, что настоящий Порядок определяет состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с пунктом 3 указанного Порядка исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Кроме того, в приложении № 3 к Требованиям приведена форма акта освидетельствования скрытых работ, согласно которой данный акт подлежит подписанию как подрядчиком, так и заказчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ  и приемка его заказчиком оформляются подписанными обеими сторонами актами.

Из представленных актов освидетельствования скрытых работ усматривается, что они подписаны со стороны застройщика (заказчика) представителем Общества - главным инженером Ереминым Н.Н., со стороны субподрядчика - представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля - главным инженером Санниковым А.А. и представителем лица, осуществляющего строительство, выполнявшего работы, подлежащие освидетельствованию, - прорабом Шарафутдиновым Ф.Г. (т. 3 л.д. 182-189, т. 4 л.д. 1-28).

Пунктом 3 актов освидетельствования скрытых работ установлено, что при выполнении работ применен кирпич керамический марки М-100.

Довод Общества о том, что акты скрытых работ не могут являться надлежащими доказательствами, поскольку в них не заполнен раздел 4 (документы, подтверждающие соответствие работ предъявляемым к ним требованиям) отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Факт выполнения спорных работ ЗАО «Вятско-Полянская МПМК» и их фактическое принятие Обществом подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами. Приемка работ по актам освидетельствования скрытых работ предусмотрена пунктом 4.2.4 договора от 12.11.2007. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Каких-либо доказательств несогласия с указанными выше актами освидетельствования скрытых работ со стороны лиц их подписавших Обществом в материалы дела не представлено.

Письмом от 25.03.2011 Управление государственного строительного надзора Департамента строительства и архитектуры Кировской области сообщило, что в ходе строительства дома осуществляло государственный строительный надзор на всех этапах строительства путем проведения плановых проверок, в том числе проверок паспортов и сертификатов на применяемые строительные материалы и изделия, тем самым подтвердив использование кирпича керамического марки М-100, что соответствует проектной документации и представленным паспортам качества (т.4 л.д. 45-46).

Судом первой инстанции установлено, что по результатам использования материала после выполнения работ субподрядчик не составлял отчет Обществу об израсходованных материалах при строительстве 50-квартирного жилого дома.

Заявки на приобретение материалов, составляемые субподрядчиком (показания прораба Шарафутдинова Ф.Р. - протокол допроса от 04.03.2011,  генерального директора ЗАО «Вятско-Полянская МПМК» Храбрых А.В. - протокол допроса от 15.08.2011), Обществом в материалы дела не представлены.

Представленные ООО «ОКС» отчеты об использовании материала  оценены судом апелляционной инстанции по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако не свидетельствуют о фактическом расходовании субподрядчиком кирпича марки М-150 именно в том количестве, которое в них указано. Поскольку налоговым органом установлено, что данные в отчетах об использовании материалов, составленных и утвержденных в одностороннем порядке работниками Общества,  не соответствуют актам освидетельствования скрытых работ, подписанным представителями, как застройщика-заказчика, так и субподрядчика. Доказательств обратного Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, отчеты не соответствуют форме № М-29 Инструкции о порядке составления ежемесячного отчета начальника строительного участка о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам, так как в них не заполнен раздел 1 о нормативной потребности в материалах и объемы выполненных работ, раздел II заполнен без сопоставления фактического расхода основных материалов с расходом, определенным по производственным нормам (т. 3 л.д. 45-54).

В отчетах указано использование кирпича пустотелого марки М-150 при строительстве цокольной части наружных стен, при кладке вентиляционных каналов. Однако, согласно проектной документации при выполнении указанных работ должен использоваться только полнотелый кирпич.

Акты формы КС-2 так же не подтверждают факт использования кирпича керамического марки М-150, поскольку в них отсутствует указание на вид и марку использованных материалов (т. 6 л.д. 4-114).

Оплата кирпича керамического марки М-150 произведена Обществом на расчетный счет ООО «Монтаж-Сервис» (т. 5 л.д. 6-18).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что денежные средства, поступающие на расчетный счет ООО «Монтаж-сервис» несколькими днями позже перечислялись на расчетный счет аффилированного лица - ЗАО «МЕТТЭМ-Производство» с назначением платежа «оплата за замки».

Генеральным директором ЗАО «МЕТТЭМ-Производство» является Минкин С.Н., он же является одним из учредителей ООО «ОКС», имеющим долю в размере 25% в уставном капитале.

Доказательств исполнения условий договора установленных пунктами 3.2 (приемка товара) и 3.1 (паспорта качества товара) Обществом в материалы дела не представлено. 

Допрошенные представители субподрядчика (ЗАО «Вятско-Полянская МПМК») не подтверждают факт использования в строительстве кирпича керамического марки М-150.

Из протокола допроса Санникова А.А. (главный инженер) от 04.03.2011 следует, что в строительстве применялся тот кирпич, который показан в актах освидетельствования скрытых работ (т. 3 л.д. 91-99).

Шарафутдинов Ф.Р. (прораб) сообщил, что в строительстве использовался кирпич красный керамический одинарный марок М-100 и М-125, использовался ли кирпич марки М-150, точно не помнит, по каждому материалу и элементу акта скрытых работ проверялись Госстройнадзором (протоколы допросов от 04.03.2011 и 28.04.2011 - т. 3 л.д. 78-90).

Крановщик Ожегова Р.И. (крановщик) пояснила, что участвовала в разгрузке и приеме кирпича для данного объекта, кирпич красный керамический был производства Вятско-Полянского кирпичного завода, отличался тем, что сложен «елочкой», поддоны, на которых сложен кирпич, сделаны на кирпичном заводе в г.Вятские Поляны, которые отличаются от других поддонов (протокол допроса от 25.04.2011 - т. 3 л.д. 162-169).

Из протоколов допроса Кудрявцева  В.В. от 20.04.2011, Нагуманова Р.Г.  от 21.04.2011, Кабанова Ю.Н. от 22.04.2011, Иванова А.С. от 21.04.2011, Степанова Л.П. от 21.04.2011 (каменщики) следует, что при кладке наружных и внутренних стен использовался красный кирпич Вятско-Полянского кирпичного завода, который отличается от других тем, что он не совсем правильной формы, без упаковки, маркировка только на кирпиче, кирпич на поддон сложен «елочкой» (т. 3 л.д. 127-161).

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт использования кирпича керамического марки М-150 при строительстве 50-квартирного жилого дома Обществом не доказан.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что действия ООО «ОКС» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговых обязательств, вследствие неправомерного занижения налоговой базы по единому налогу за 2009 год.

Довод Общества о том, что результаты экспертизы от 11.08.2011