Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А28-1078/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                   Дело № А28-1078/2012-34/28

01 августа 2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена                            30 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен                                       01 августа 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Великоредчанина О.Б.,

судей Бармина Д.Ю., Поляковой С.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мезриным Д.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца – Тищенко Н.Н., действующей на основании доверенности от 28.02.2012,

ответчика – Захаровой Н.Н., действующей на основании доверенности от 05.03.2012, и Ганичева А.Н., действующего на основании доверенности от 03.02.2011 № 43 АА 0114329,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – индивидуального предпринимателя Ганичева Николая Николаевича 

на решение Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2012  по делу № А28-1078/2012-34/28, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.

по иску индивидуального предпринимателя Демидовой Ирины Николаевны (ИНН: 434548830510, ОГРН: 308434535800032)

к индивидуальному предпринимателю Ганичеву Николаю Николаевичу (ИНН: 431207632520, ОГРН: 311431203200033)

о взыскании 187 667 руб. убытков

и по встречному иску индивидуального предпринимателя Ганичева Николая Николаевича

к индивидуальному предпринимателю Демидовой Ирине Николаевне

о взыскании 16 269 руб. 12 коп. долга и неустойки,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Демидова Ирина Николаевна (далее – Демидова, Истец) обратилась в Арбитражный суд Кировской области с основанным на статьях 15, 721, 723, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Ганичева Николая Николаевича (далее – Ганичев, Ответчик, Заявитель) 187 667 руб. убытков (далее – Убытки) в виде стоимости устранения недостатков работ, выполненных Ответчиком в соответствии с заключенным сторонами договором подряда от 07.10.2011 № 8 (далее – Договор).

Ответчик предъявил к Демидовой встречный иск о взыскании с Истца 15 120 руб. задолженности (далее – Долг) по оплате выполненных Ганичевым в соответствии с Договором работ (далее – Работы), а также 1 149 руб. 12 коп. пени (далее – Пеня), начисленной Ответчиком за период с 23.11.2011 по 06.02.2012 в связи с нарушением Истцом срока оплаты Работ.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2012 исковые требования Демидовой удовлетворены – с Ответчика в пользу Истца взысканы 187 667 руб. Убытков и 6 630 руб. 01 коп. в возмещение расходов Истца по уплате государственной пошлины, а в удовлетворении встречного иска Ганичева отказано.

Не согласившись с названным решением суда первой инстанции, Ганичев обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить упомянутое решение и направить данное дело на новое рассмотрение.

В обоснование апелляционной жалобы Заявитель указывает, в частности, что дефекты Работ Ганичевым устранены, а результат Работ используется Истцом. При этом Заявитель оспаривает выводы подготовленного по заказу Истца обществом с ограниченной ответственностью «Независимая экспертно-оценочная корпорация» заключения эксперта от 26.12.2011 № 475 (далее – Заключение).

Истец в своем отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое Ответчиком решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Ответчика просили удовлетворить апелляционную жалобу Ганичева по изложенным в данной жалобе основаниям, отменить обжалуемое решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении иска Демидовой и удовлетворить встречные исковые требования Ганичева, а представитель Истца просила отказать в удовлетворении апелляционной жалобы Ответчика по основаниям, указанным Демидовой в ее отзыве на эту жалобу.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кировской области от 23.04.2012 проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что 07.10.2011 Демидова (заказчик) и Ганичев (подрядчик) заключили Договор, согласно которому подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика устройство полимерных полов (согласно приложению № 1 к Договору) на объекте: гаражный бокс на 2 авто-места, расположенный по адресу: Кировская область, п. Мурыгино, ул. Вятская, д. 11 (далее – Гаражный бокс), по выполненному заказчиком основанию и сдать выполненные Работы заказчику, а последний обязался принять и оплатить Работы.

В приложении № 1 к Договору стороны согласовали перечень Работ по устройству полимерного покрытия (шлифование бетонного пола, обеспыливание промышленным пылесосом, грунтование бетонной поверхности, устройство полимерного покрытия с добавлением чипсов и нанесение полимерного лака), а также их объем (70 кв. м.), цену (280 руб. за 1 кв. м.) и стоимость (19 600 руб.).

Согласно пункту 2.2 Договора оплата Работ производится заказчиком за фактически выполненные подрядчиком объемы Работ в течение 5 рабочих дней после подписания акта.

В силу пунктов 5.1 и 5.2 Договора сдача-приемка выполненных Работ производится с оформлением акта сдачи-приемки в течение трех рабочих дней с даты получения заказчиком от подрядчика письменного извещения об окончании Работ, а если заказчик в течение названного периода времени не произведет приемку выполненных Работ или не направит подрядчику мотивированный отказ от приемки Работ, риск случайного разрушения или повреждения выполненных Работ переходит к заказчику.

В соответствии с пунктом 6.2 Договора в случае необоснованной задержки платежей подрядчик вправе взыскать с заказчика Пеню в размере 0,1 % от стоимости несвоевременно оплаченной суммы за каждый календарный день просрочки.

В качестве аванса Демидова уплатила Ганичеву 3 920 руб.

Ответчик выполнил Работы в полном объеме.

Однако в связи с недостатками Работ 07.11.2011 Демидова направила Ответчику претензию с требованием в срок до 17.11.2011 устранить все выявленные недостатки и дефекты.

Названная претензия получена Ганичевым 09.11.2011.

Указанные выше обстоятельства сторонами не оспариваются.

Ответчик указывает, что устранил недостатки Работ и передал Истцу акт о приемке выполненных Работ от 22.11.2011 № 25 на общую сумму 19 040 руб. (далее – Акт).

Данный Акт получен Демидовой, что она не оспаривает, но не подписан Истцом.

Доказательства направления Демидовой Ганичеву мотивированного отказа от подписания Акта в материалы дела не представлены.

15.12.2011 Демидова обратилась в общество с ограниченной ответственностью «Независимая экспертно-оценочная корпорация» с заявлением о проведении экспертизы в целях определения соответствия строительным нормам и правилам качества строительно-монтажных работ по устройству наливных полов в помещении Гаражного бокса, а также определения стоимости ремонтных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков названных работ.

Согласно Заключению при осмотре наливных полов Гаражного бокса обнаружено, что по всему периметру помещения Гаражного бокса имеются уступы и перепады на поверхности полов, рабочие швы заглажены некачественно и хорошо просматриваются, просветы между контрольной рейкой и проверяемой поверхностью элемента пола составляют от 4 и более миллиметров (при норме не более 2 мм), а на поверхности полов наблюдаются выбоины и волны, неравномерность по цвету, что не соответствует ряду положений Строительных норм и правил 3.04.01-87 «Изоляционные и отделочные покрытия»». Стоимость ремонтных работ по устранению выявленных дефектов и недостатков выполненных строительно-монтажных работ по устройству наливных полов в помещении Гаражного бокса составляет 187 667 руб.

В связи с этим письмом от 25.01.2012 Истец отказался от исполнения Договора и потребовал возмещения Ответчиком Убытков.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

В силу статьи пунктов 4 и 6 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными, а заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком, в частности, за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом истец, требующий взыскать в его пользу убытки, должен доказать  наличие таких убытков и их размер, противоправность действий (бездействия), в результате которых причинены убытки, вину лица, действиями (бездействием) которого причинены убытки, а также наличие прямой причинно-следственной связи между такими действиями (бездействием) и убытками.

Ответчик не отрицает наличие отмеченных в Заключении дефектов полов Гаражного бокса, но указывает, что эти дефекты являются следствием некачественно произведенных ранее работ по устройству цементной стяжки, которые не являлись предметом Договора и Ганичевым не выполнялись, а также следствием выполнения Ответчиком требования Истца о демонтаже плинтусов и повторной заливке полимерного покрытия полов Гаражного бокса. При этом Ганичев настаивает на том, что результат Работ, которые выполнены Ответчиком, пригоден для использования по его назначению.

Вопреки статье 65 АПК РФ данное утверждение Ответчика Истцом не опровергнуто и, напротив, подтверждено Договором, согласно которому устройство полимерных полов должно производиться подрядчиком по выполненному заказчиком основанию, в связи с чем устройство цементной стяжки не входило в предмет Договора, а также  Заключением, из которого следует, что дефекты наливных полов Гаражного бокса являются следствием некачественно проведенных работ по устройству цементной стяжки. 

В связи с этим Ганичев не может нести ответственность за качество не выполнявшихся им работ по устройству цементной стяжки полов Гаражного бокса, а прямая необходимая и достаточная причинно-следственная связь между действиями Ответчика и некачественным конечным результатом комплекса выполненных разными лицами работ по устройству полов Гаражного бокса отсутствует, как отсутствует и вина Ответчика в таком результате.

Кроме того, из Заключения следует, что в сумму Убытков включена стоимость работ по частичному демонтажу и новому устройству части цементной стяжки, но необходимость выполнения этих работ не обоснована, как не приведено и обоснования необходимости устройства нового полимерного покрытия полов Гаражного бокса толщиной 5 мм, что согласно представленным Ответчиком в материалы дела документам превышает толщину, предусмотренную технологией устройства такого покрытия. Расценки, примененные для определения стоимости работ, которые в соответствии с Заключением должны быть выполнены в целях устранения недостатков полов Гаражного бокса, также ничем не подтверждены.

Таким образом, не может быть признана доказанной и сумма Убытков.

При этом Истец не воспользовался правом заявить ходатайство о проведении соответствующей судебной экспертизы, в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ несет риск несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В отсутствие указанных выше элементов, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, положения статьи 716 ГК РФ, на которые сослался суд первой инстанции, сами по себе не могут служить достаточным основанием для удовлетворения требования Демидовой о взыскании Убытков с Ганичева.

Достаточные основания для отказа в удовлетворении встречного иска Ганичева о взыскании с Демидовой Долга и Пени также отсутствуют.

Поскольку в материалы дела не представлены доказательства наличия у результата выполненных Ганичевым Работ недостатков, которые исключают возможность использования результата Работ в соответствии с его назначением, Истцом не доказано