Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.08.2012 по делу n А28-3681/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

законодательством и правилами оказания услуг связи (пункт 1). Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон (пункт 2).

Отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования регулируются Правилами № 310.

В соответствии с пунктами 24 – 26 Правил № 310 услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров; сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны; для заключения договора оператору связи, оказывающему услуги местной телефонной связи с предоставлением доступа к сети местной телефонной связи либо с использованием дополнительного абонентского номера, подается заявление, форма которого устанавливается оператором связи.

Доказательств обращения Бодровой В.И. к оператору связи с заявлением об оказании услуг местной телефонной связи административным органом в материалы дела не представлено. Наличие волеизъявления потребителя на заключение договора оказания услуг местной телефонной связи ответчиком не доказано. При проведении внеплановой проверки данное обстоятельство не установлено. 

В пункте 43 Правил № 310 предусмотрено, что договор, заключаемый с гражданином, является публичным. Договор заключается на неопределенный срок. По желанию заявителя может быть заключен срочный договор.

Согласно части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора оказания услуг местной телефонной связи определены в пункте 54 Правил № 310. Так, в договоре должны быть указаны: абонентский номер (дополнительный абонентский номер), оказываемые услуги телефонной связи, схема включения оборудования (для договора об оказании услуг местной телефонной связи без использования средств коллективного доступа или дополнительного абонентского номера), тарифный план для оплаты услуг телефонной связи, порядок, сроки и форма расчетов.

Договор на оказание услуг связи от 22.07.2011 № 200217/УСПД данных условий не содержит. Анализ содержания имеющегося в материалах дела договора на оказание услуг связи от 22.07.2011 № 200217/УСПД, заключенного с абонентом Бодровой В.И., показал, что содержащиеся в нем условия и сложившиеся между сторонами взаимоотношения не позволяют идентифицировать данный договор в качестве договора оказания услуг местной телефонной связи. Кроме того, заявление Бодровой В.И. о заключении договора оказания услуг местной телефонной связи отсутствует.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исследуемый договор содержит существенные условия договора оказания услуг связи по передаче данных.

Отношения между абонентом и (или) пользователем, с одной стороны, и оператором связи, с другой стороны, при оказании услуг связи по передаче данных регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 № 32 (далее – Правила № 32).

Пунктом 27 Правил № 32 предусмотрено, что в договоре об оказании услуг связи по передаче данных должны быть указаны следующие существенные условия: используемые абонентские интерфейсы и протоколы передачи данных; оказываемые услуги связи по передаче данных; система оплаты услуг связи по передаче данных; порядок, сроки и форма расчетов.

Все перечисленные условия оговорены договором от 22.07.2011 №200217/УСПД. При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае между сторонами заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных. Кроме того, в пользу данного утверждения свидетельствует невключение в соответствующий раздел разработанного шаблона договора сведений о наличии у оператора связи лицензии на осуществление деятельности по оказанию услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (лицензия № 86464), а также тот факт, что единственным приложением к договору являются Условия оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи (том 1 л.д. 46-47).

При таких обстоятельствах Управлением по результатам проведенной внеплановой проверки в отношении ОАО «Ростелеком» заявителю необоснованно было вменено нарушение требований Правил № 310 при оказании им услуг связи абоненту Бодровой В.И.

В соответствии с пунктом 2 Правил № 32 абонент – это пользователь услугами связи по передаче данных, с которым заключен договор об оказании услуг связи по передаче данных при выделении для этих целей уникального кода идентификации.

При заключении договора для целей оказания услуг связи абоненту Бодровой В.И. выделен такой код.

Согласно пункту 2 Правил № 310 дополнительный абонентский номер – это номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) технические и программные средства узла связи сети местной телефонии, позволяющий осуществлять переадресацию входящих вызовов; абонентский номер – это номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети местной телефонной связи.

В соответствии с приведенным определением Бодровой В.И. выделен дополнительный номер 3492018 в коде 833 для целей переадресации входящих вызовов, а не для целей оказания услуг связи сети передачи данных.

В силу требований статьи 18 Закона № 126-ФЗ и пункта 21 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 № 161, оператор телефонной связи не вправе отказать в присоединении к своей сети оператора сети передачи данных и обязан обеспечить возможность пропуска трафика между своими сетями телефонной связи и сетями передачи данных.

Следовательно, выделение абоненту дополнительного (виртуального) номера не может квалифицировать услуги связи по передаче данных как услуги местной телефонной связи, поскольку такой виртуальный номер является самостоятельной услугой и не может использоваться в сети передачи данных.

 Аргументы Общества о том, что при оказании абоненту Бодровой В.И. услуг по тарифному плану «J-MAX-3» пользовательское оборудование подключено к сети передачи данных, а при подключении данного оборудования к сети местной телефонной связи абоненту не может быть оказана услуга сети передачи данных для целей передачи голосовой информации,  Управлением по существу не опровергнуты, как и то обстоятельство, что используемая заявителем автоматизированная система расчетов с абонентами АСР «Старт» предназначена для таких расчетов с пользователями услуг телефонной связи, услуг по передаче данных, включая услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, телематические услуги связи, для целей кабельного вещания и проводного радиовещания.

По смыслу статьи 17 Закона № 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения. При этом предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения. При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Оспариваемое предписание не соответствует вышеизложенным требованиям законодательства, поскольку оно лишь указывает на допущенное Обществом нарушение действующего законодательства и не содержит перечень действий, которые заявитель должен совершить, или от совершения которых должен воздержаться.

Ссылка Управления на выдачу предписания по типовой форме, не предусматривающей указания способа и порядка устранения выявленного нарушения, с учетом изложенного признается несостоятельной, противоречащей положениям Закона № 294-ФЗ.

Неопределенность и неисполнимость оспариваемого предписания уполномоченного органа является самостоятельным основанием для признания его недействительным, не соответствующим требованиям Закона № 294-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом установленных обстоятельств и имеющихся доказательств, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования Общества, признав недействительным предписание об устранении выявленного нарушения от 04.04.2012 № П-86464-011.

Апелляционный суд находит решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов, изложенных в обжалуемом решении.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Кировской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления – без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 06.06.2012 по делу №А28-3681/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

М.В. Немчанинова