Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.08.2012 по делу n А31-8740/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Федерации по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 № 5, предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции).

Пунктами 1.1, 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке предусмотрено, что настоящий Порядок разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (пункт 1.1). Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает несколько этапов, в том числе: определение географических границ товарного рынка; оставление аналитического отчета (пункт 1.3).

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6 названного Порядка  процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка (пункт 4.1). Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации, в том числе о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации (пункт 4.2). Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 4.4). Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям (пункт 4.5).

Таким образом, определение географических границ товарного рынка связано с применением  методов, указанных в пункте 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, а также, независимо от избранного метода,  установлением отсутствия оснований для отнесения территорий (продавцов) к другим товарным рынкам.

Из материалов дела следует, что, принимая обжалуемое решение, Управление, руководствуясь выводами аналитического отчета по результатам анализа конкурентной среды на оптовом рынке автомобильного бензина и дизельного топлива на территории Костромской области за 2010 год (том 2, л.д. 120-129),  определило  географические границы рынка нефтепродуктов как территорию Костромской области. Между тем, из пункта 4 аналитического отчета невозможно однозначно установить каким именно методом из указанных в пункте 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции Управление определило географические границы товарного рынка. Кроме того, в указанном отчете Управление сделало вывод о том, что рассматриваемый оптовый рынок реализации нефтепродуктов не ограничивается территорией Костромской области, а является межрегиональным. Данное противоречие, содержащееся в аналитическом отчете, не устранено и в решении антимонопольного органа.

Пункт 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции определяет перечень источников информации о товарных рынках, которые могут использоваться при анализе состояния конкуренции на товарном рынке. Указанный перечень является открытым.

Антимонопольным органом географическая граница рассматриваемого товарного рынка определялась только по местонахождению покупателей. Однако, из материалов дела следует, что Управление при рассмотрении дела № 04-27/946 располагало сведениями как о наличии поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами Костромской области, так и о стоимости предлагаемой ими продукции.

В частности, письмом от 19.05.2011 ООО «Гранд Ойл» сообщило в Управление, что девять АЗС, находящихся на территории Костромской области, переданы в аренду ООО «РОССЕРВИС», приоритетным поставщиком заявленных объемов поставки нефтепродуктов на территорию Костромской области является ОАО «Газпромнефть-Ярославль» (г. Ярославль), а в случае его остановки нефтепродукты будут поставляться с ОАО «Московский НПЗ» (г. Москва) (том 6, л.д. 90). Названное письмо получено Управлением  20.05.2011. ООО «РОССЕРВИС» письмом от 24.05.2011 также сообщило в Управление, что основным поставщиком нефтепродуктов является ОАО «Газпромнефть-Ярославль». Данное письмо получено Управлением 25.05.2011 (том 6, л.д. 75).

Письмом от 30.06.2011 № ГЯ/1395/13-08, полученным Управлением 12.07.2011, ОАО «Газпромнефть-Ярославль» представило информацию о ценах на нефтепродукты с указанием базисов поставки, в том числе нефтебаз г. Рыбинска, г. Данилова и иных (том 4, л.д. 89).

В нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольный орган не проверил и не опроверг позицию Общества о неверном определении географических границ товарного рынка, не исследовав и не оценив имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие возможность приобретения товара за пределами Костромской области, наличие существующих хозяйственных связей.

В материалах дела не имеется доказательств того, что стоимость нефтепродуктов у поставщиков, расположенных за пределами Костромской области  превышает (с учетом стоимости доставки нефтепродуктов в Костромскую область) более чем на 10 процентов средневзвешенную цену товара (нефтепродуктов), доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, ограниченного Управлением пределами Костромской области.

При подготовке аналитического отчета Управление не доказало, что в рассматриваемой ситуации отсутствуют основания для отнесения  поставщиков нефтепродуктов, расположенных за пределами административных границ Костромской области, к иным товарным рынкам, нежели рассматриваемый.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что аналитический отчет подготовлен ответчиком с нарушением пунктов 4.4, 4.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции и не свидетельствует о полном, объективном анализе Управлением оптового рынка нефтепродуктов на территории Костромской области. Таким образом, ответчик не доказал правильность определения географических границ рынка пределами Костромской области, а, соответственно, и доминирование Общества на определенном товарном рынке. Недоказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке исключает возможность квалификации действий Общества, как нарушающих требования статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах оснований для принятия антимонопольным органом обжалуемого решения не было, что свидетельствует и об отсутствии оснований для выдачи Обществу предписаний от 06.09.2011 №№ 1, 2.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции об обоснованности определения Управлением географических границ товарного рынка не соответствует обстоятельствам дела, что свидетельствует о недоказанности доминирующего положения Общества на товарном рынке нефтепродуктов. Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными, в соответствии с пунктами 2, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены обжалуемого решения суда с принятием нового решения об удовлетворении требований заявителя.

Апелляционная жалоба Общества по указанным основаниям подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции следует отменить.

Расходы  ОАО «ТНК-Ярославль» по уплате государственной пошлины по делу в сумме 2000 рублей и по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся ответчика. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ТНК-Ярославль» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 17.04.2012 по делу № А31-8740/2011 отменить. Принять новое решение.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области от 06.09.2011 по делу № 04-27/946, предписания № 1, № 2 от 06.09.2011 по делу № 04-27/946.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области в пользу открытого акционерного общества «ТНК-Ярославль» 2 000 (две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины по делу и 1000 (одну тысячу) рублей расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Возвратить открытому акционерному обществу «ТНК-Ярославль»  из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей государственной пошлины по делу, излишне уплаченной по платежному поручению от 02.12.2011 № 17757, и 1000 (одну тысячу) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 14.05.2012 № 6289.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Буторина

Судьи                         

Г.Г. Ившина

М.В. Немчанинова