Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.03.2015 по делу n А82-687/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

таковые считаются дополнительным вознаграждением застройщика, что отражено в пункте 3.3 договоров инвестирования (т. 7 л.д. 145-187, т.8 л.д. 1-30).

На основании вышеизложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу, что сумма денежных средств, полученная от всех инвесторов сверх затрат на строительство – 53 912 912 рублей  (137 188 721 рубль сумма полученная от инвесторов – 83 275 809 рублей) является экономией заказчика.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Общество указало, что объемы, виды и стоимость работ,  учтенных в  качестве выполненных ООО ПКФ «Волга» и ООО «Стройрезерв», соответствует проектно-сметной документации, не выполнялись другим подрядчиком и имеют определенную рыночную стоимость.

Для разрешения вопроса о соответствии общей суммы затрат на строительство торгово-выставочного центра проектно-сметной документации и о  соответствии видов, объемов и стоимости работ, выполненных ООО ПКФ «Волга» и ООО «Стройрезерв» в целях их передачи конкретным инвесторам (Спивак Е.М., Степанов А.А., Зозин А.В., Никулин В.Н., Никулина А.В., ООО «Компания «Калева», ООО «Вишняки»), проектно-сметной документации, ООО ТЦ «Аллегро» заявило ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 30.10.2013  для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, назначена экспертиза (в последующем - комиссионная), проведение которой было поручено Федеральному бюджетному учреждению «Ярославская лаборатория судебной экспертизы».

Согласно заключению эксперта № 2220/1-3-16.1 от 05.06.2014 (т. 13 л.д. 50-132) установлено, что такие виды работ как устройство гидроизоляционных  покрытий полов, устройство выравнивающих покрытий бетонных полов однослойных, сплошное выравнивание штукатурки  внутри  здания сухой растворной смесью типа «Бетонит» толщиной до 10мм не предусмотрен проектной документацией. Устройство промазки и расшивки  швов панелей перекрытий раствором снизу, шпатлевке по два раза по бетонным поверхностям потолков под окраску, покрытию поверхностей  грунтовкой глубокого проникновения за два раза потолков, окраске потолков по подготовленной поверхности краской «АКРА» превышает предусмотренный проектной документацией. Покрытие полов из керамогранитных плиток предусмотрен проектной документацией и подтвержден актами  о  приемке  выполненных у ООО СУ  «Стройинвест» ниже предусмотренного проектной документацией.

Из признанных в соответствие с договорами, сметами и актами выполненных работ стоимостью 55 856 689 рублей (без НДС), подтверждены объемы  работ, которые, являясь предусмотренными проектом, не выполнялись генеральным подрядчиком, и стоимость которых при применении Методики  определения стоимости строительной продукции на территории Российской  Федерации (МДС 81-35.2044), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 №15/1, составила  13 355 352 рубля.

Инспекция признав, что расходы в указанной  сумме  могут  быть  учтены  как фактически произведенные, представила расчет экономии застройщика,   который составил 40 557 559 рублей и НДС, подлежащий уплате  - 6 186 746 рублей.

Налогоплательщик заявил о наличии оснований к увеличению установленной экспертным заключением стоимости выполненных работ на 356 749 рублей 30 копеек и на 676 956 рублей в части, приходящейся на заниженные объемы фактически выполненных работ, предусмотренных проектом или  переданных  инвесторам, но не отраженных в актах выполненных работ  какого-либо  подрядчика. Расчет стоимости данных видов работ (устройство  выравнивающей  цементно-песчаной стяжки толщиной  50мм  по цокольному этажу и устройство и окраска потолков в помещениях цокольного этажа) произведен с учетом цен, установленных договором подряда с генеральным подрядчиком ООО СУ «Стройинвест».

Таким образом, заявитель полагает что за счет средств инвесторов  выполнены работы стоимостью 14 389 057 рублей 30 копеек, их рыночная цена в целях определения произведенных за счет средств инвесторов затрат может быть  увеличена на 20% и составит 17 266 868 рублей 76 копеек. С учетом этого, экономия застройщика может быть признана в размере              36 646 042 рублей 24 копеек, в том числе НДС в сумме 5 590 074 рублей 24 копейки.

Вместе с тем Общество считает данную сумму экономии не  облагаемой налогом на добавленную стоимость. Указанный довод отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Пленум ВАС РФ в пункте 22 постановления от 30.05.2014 № 33 указал, что в целях применения положений главы 21 НК РФ во взаимоотношениях с инвестором застройщика (технического заказчика), не выполняющего одновременно функции подрядчика, надлежит квалифицировать в качестве посредника и применять к нему правила пункта 1 статьи 156 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Учитывая изложенное, застройщика (не выполняющего строительные работы собственными силами) можно квалифицировать как посредника, который включает в налоговую базу вознаграждение за услуги по организации строительства и сумму остающейся в его распоряжении экономии (при ее наличии и если договором не предусмотрен ее возврат инвестору).

 Если в договоре с инвестором выделено вознаграждение за услуги по организации строительства (в абсолютном выражении - рублях или в относительном - процентах), застройщик должен начислять НДС в периоде строительства, а также после его завершения, когда будет определена сумма полученной им экономии средств целевого финансирования.

Как следует из материалов дела, ООО ТЦ «Аллегро» при строительстве спорного объекта функции подрядчика не выполняло, что сторонами не оспаривается.

Условиями договоров инвестирования строительства (пункт 3.3), заключенных между Обществом и инвесторами предусмотрено, что излишние, не использованные средства (экономия застройщика) считаются дополнительным вознаграждением  ООО ТЦ «Аллегро» (т.7 л.д. 145-187, т. 8 л.д. 1-30).

Таким образом, налоговый орган пришел к правильному выводу, что вознаграждение, полученное ООО ТЦ «Аллегро» за услуги по организации строительства и оставшееся в его распоряжении является экономией и подлежит включению в налоговую базу по НДС.

Довод Общества о том, что функции, выполняемые застройщиком в ходе реализации инвестиционного договора, не могут расцениваться в качестве услуг, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий правовой позиции, изложенной в пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что спорные денежные средства учтены по налогу на прибыль как внереализационные доходы, в связи с чем, включение экономии в налоговую базу по НДС, как средств, связанных с реализацией, является необоснованным. Указанный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку признание экономии внереализационным доходом, прав заявителя не нарушает и непосредственного влияния на признание оставшегося в распоряжении Общества вознаграждения по договорам инвестирования облагаемыми налогом на добавленную стоимость не оказывает.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Ярославской области правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа в указанной части.

Апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Решение суда от 01.10.2014 принято с соблюдением норм материального права, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционным жалобам относятся на заявителей жалоб. При подаче апелляционной жалобы Обществом уплачена государственная пошлина.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины, в связи с чем, с Инспекции госпошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение  Арбитражного суда Ярославской области от 01.10.2014  по делу № А82-687/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торговый центр «Аллегро» и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

М.В. Немчанинова

Судьи                         

О.Б. Великоредчанин

Т.В. Хорова