Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.11.2010 по делу n А33-12538/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг) (пункт 11);

зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов (пункт 13);

игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

Из положений статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под услугами понимается совершение за плату по заданию заказчика для удовлетворения его личных (бытовых) или иных нужд определенных действий или осуществление определенной деятельности, направленное на получение (достижение) соответствующего положительного результата (эффекта).

В Указаниях по заполнению формы федерального статистического наблюдения № ПМ «Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия», утвержденных Приказом Росстата от 31.12.2009 № 335, оказание платных услуг определено, как производимая по заказу потребителей деятельность на возмездной основе, приводящая к изменению местоположения или состояния принадлежащих потребителю предметов, либо к изменению состояния самого потребителя.

Из материалов дела (акт проверки от 15.06.2010 № 029296 - листы дела 24, 25, 26) следует, что 15.06.2010 оператор Тихонова И.П. приняла от Никулина М.В. 200,00 рублей, осуществила доступ к игре, имеющей признаки азартной, включив аппарат, на котором установлена игра. Чек на контрольно-кассовой технике отпечатан не был. Контрольно-кассовая техника в павильоне «Аттракцион» отсутствует. Таким образом, обществом было заключено соглашение с клиентом, предметом которого являлся доступ к игре, имеющей признаки азартной, то есть основанного на риске соглашения о выигрыше, заключенного с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

При этом, из материалов дела следует, что для проведения игры, имеющей признаки азартной, использовался аппарат, то есть услуги в понимании, установленном статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации клиенту не оказывались.

Положением статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что под игорным бизнесом понимается предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Иных доказательств оказания каких-либо услуг клиенту 15.06.2010 в павильоне «Аттракцион», расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, 26, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью «Оптимус», без использования контрольно-кассовой техники в материалы дела не представлено. Изменение в протоколе  от 08.076.2010 № 029296/1 (листы дела 39-40) содержания описания фактических обстоятельств дела по сравнению с актом проверки от 15.06.2010 № 029296 свидетельствует о противоречиях в оформлении доказательств состава административного правонарушения. Мотивировка изменения квалификации признаков игры в материалах дела отсутствует.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что материалами дела не установлено оказание платных услуг, при расчете за которые обязательным является применение контрольно-кассовой техники.

При получении субъектом предпринимательской деятельности дохода в виде платы за проведение азартной игры (что не является реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг), не подлежит применению Федеральный закон «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

При таких обстоятельствах административный орган не доказал событие (состав) вмененного обществу с ограниченной ответственностью «Оптимус» административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод административного органа о том, что им установлено оказание услуги по организацию досуга, при расчете за которую обязательно применение контрольно-кассовой техники, опровергается материалами проверки, оформленными непосредственно при ее проведении.

Представление административным органом в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Октябрьского районного суда от 20.10.2010 № 12-480/10 (вынесенное позже принятия судебного акта по настоящему делу), не может изменить выводов по настоящему делу. Обязательную силу имеют только установленные судами обстоятельства, а не правовая оценка таких обстоятельств.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Таким образом, недоказанность события правонарушения свидетельствуют о неправомерности привлечения общества с ограниченной ответственностью «Оптимус» к административной ответственности и незаконности вынесения Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска постановления от 03.08.2010 № 029296/1 по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности установлено, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого акта.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренные настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. Такие особенности установлены частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление:

1) о назначении административного наказания;

2) о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события и состава административного правонарушения.

У суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Оптимус» является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 сентября 2010 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 сентября 2010 года по делу                       № А33-12538/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий: судья

Н.М. Демидова

Судьи:

Г.А. Колесникова

Л.Ф. Первухина