Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.02.2011 по делу n А69-1194/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

29.12.2009 № 82 о привлечении государственного унитарного предприятия «Ак-Довуракская ТЭЦ» к налоговой ответственности и отменить в части доначисления налога на добавленную стоимость: за январь 2007 года в сумме 1 550 522 рубля; за февраль 2007 года в сумме 1 187 109 рублей; за март 2007 года в сумме 668 835 рублей, к возврату 117 150 рублей; за апрель 2007 года в сумме 425 806 рублей; за май 2007 года в сумме 84 943 рубля, к возврату 122 594 рубля; за октябрь 2007 года в сумме 410 031 рубль 76 копеек; за ноябрь 2007 года в сумме 770 009 рублей; за декабрь 2007 года в сумме 1 233 746 рублей 53 копейки; за 1 квартал 2008 года в сумме 3 255 886 рублей; за 2 квартал 2008 года в сумме 676 025 рублей 85 копеек, к возврату 20 390 рублей 85 копеек; за 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей; отменить в части начисленного пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства поступления указанных дополнений в Арбитражный суд Республики Тыва: отсутствует дата представления, (дата поступления), штампы регистрации входящей корреспонденции, в протоколах судебных заседаний факт их представления не отражен, вопрос о принятии изменений предмета спора судом первой инстанции не разрешен. Поэтому невозможно установить последовательность представления суду каждого из дополнений и, следовательно, окончательные требования заявителя.

Из содержания резолютивной части решения суда первой инстанции от 17.09.2009 следует, что суд первой инстанции рассмотрел по существу требования заявителя только в части доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме             1 841 845,00 рублей. В остальной части требования оставлены без рассмотрения. При этом объем оставленной без рассмотрения «остальной части», невозможно установить ни из мотивировочной, ни из резолютивной частей решения суда первой инстанции.

Кроме того, судом первой инстанции нарушена процессуальная форма судебного акта при разрешении вопроса об оставлении требований без рассмотрения. В силу статей 15, 149, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оставлении заявления без рассмотрения производство по делу заканчивается вынесением определени. Суд первой инстанции отразил вывод об оставлении части требования без рассмотрения в резолютивной части судебного акта, вынесенного в форме решения.

Перечисленные многочисленные процессуальные нарушения привели к вынесению неверного решения, что в силу пункта 4 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием отмены судебного акта.

Кроме того, судом первой инстанции неверно применены нормы материального права (применение закона, не подлежащего применению - пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации). Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела (имеющимся в деле доказательствам). Это в силу пунктов 3, 4 части 1, пункта 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В целях установления предмета спора, судом апелляционной инстанции запрошены дополнительные пояснения у лиц, участвующих в деле, относительно последовательности представления суду первой инстанции каждого из дополнений  исковому заявлению (определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.01.2011).

Из пояснений, представленных налоговым органом в судебное заседание суда апелляционной инстанции 07.02.2011, следует, что дополнение, определяющее предмет спора как оспаривание решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в сумме 3 393 461,00 рубля, 2 квартал 2008 года в сумме 575 521,00 рубля, за 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей, начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды, представлено налогоплательщиком в судебное заседание 20.07.2010.

Данное утверждение косвенно подтверждается представленным в судебное заседание суда апелляционной инстанции копией дополнения к исковому заявлению (текст которого полностью соответствует тексту дополнения к исковому заявлению, находящемуся в материалах дела в томе 1, листы дела 144-149), поступившей в налоговый орган 27.07.2010 (вх. № 3491), отправленной заявителем 21.07.2010 (на следующий день после состоявшегося 20.07.2010 судебного заседания суда первой инстанции), что подтверждается конвертом № 66700328007786 и описью вложения в ценное письмо от 21.07.2010.

По пояснениям представителя налогового органа окончательно требования заявителя были сформулированы в дополнении к исковому заявлению в объеме оспаривания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь, февраль, март, апрель, май, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года; 1 квартал 2008 года, 2 квартал 2008 года, 4 квартал 2008 года (в сумме 1 841 845 рублей) и начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды (том 1, листы дела 87-90).

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу (поступивший в суд апелляционной инстанции 07.02.2011) с пояснениями об изменении предмета требования в зале судебного заседания суда первой инстанции 14.09.2010 и его формулировке в объеме оспаривания решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость: за январь 2007 года в сумме 1 550 522,00 рубля; за февраль 2007 года в сумме 1 187 109,00 рублей; за март 2007 года в сумме 668 835,00 рублей, к возврату 117 150,00 рублей; за апрель 2007 года в сумме          425 806,00 рублей; за май 2007 года в сумме 84 943,00 рубля, к возврату 122 594,00 рубля; за октябрь 2007 года в сумме 410 031 рубль 76 копеек; за ноябрь 2007 года в сумме               770 009,00 рублей; за декабрь 2007 года в сумме 1 233 746 рублей 53 копейки; 1 квартал 2008 года в сумме 3 255 886,00 рублей; 2 квартал 2008 года в сумме 676 025 рублей 85 копеек, к возврату 20 390 рублей 85 копеек; 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей и начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды.

Таким образом, воля заявителя была направлена на обжалование решения налогового органа в указанном объеме. Именно в таком объеме суд первой инстанции обязан был рассмотреть требования заявителя после принятия изменения предмета в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При оценке судом апелляционной инстанции требований заявителя в указанном объеме, установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменении в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Из приведенных норм следует, что пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Необходимость соблюдения предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации досудебного порядка урегулирования спора в целях установления возможности передачи спора на разрешение арбитражного суда (часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) определяется на дату обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением и является обязательным для заявителя, обращающегося в арбитражный суд с соответствующим заявлением с 01.01.2009.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Довод заявителя, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что им соблюден досудебный порядок – выполнено обязательное условие оспаривания решения налогового органа в вышестоящий налоговый орган, не соответствует действительности.

Из материалов дела следует, что предприятие обратилось с апелляционной жалобой на решение от 29.12.2009 № 82 в вышестоящий налоговый орган только в части арифметической ошибки, допущенной при доначислении налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года (том 7, листы дела 121-122). Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 27.02.2010 № 02-21/01213 апелляционная жалоба предприятия удовлетворена (том 1, листы дела 75-76). При этом, Налоговый кодекс Российской Федерации не возлагает на вышестоящий налоговый орган обязанность проверки всего решения при отсутствии на то воли налогоплательщика. Вместе с тем, в случае обозначении налогоплательщиком обжалуемой части решения, вышестоящий налоговый орган не связан доводами налогоплательщика, должен полностью проверить решение в обжалуемой части на его соответствие законодательству. Проверке также подлежит доначисление пени и штрафов, соответствующих обжалованной сумме налогов.

Обратившись в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением (измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) об оспаривании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Республике Тыва от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость за январь 2007 года в сумме 1 550 522,00 рубля; за февраль 2007 года в сумме 1 187 109,00 рублей; за март 2007 года в сумме 668 835,00 рублей, к возврату 117 150,00 рублей; за апрель 2007 года в сумме        425 806,00 рублей; за май 2007 года в сумме 84 943,00 рубля, к возврату 122 594,00 рубля; за октябрь 2007 года в сумме 410 031 рубль 76 копеек; за ноябрь 2007 года в сумме                   770 009,00 рублей; за декабрь 2007 года в сумме 1 233 746 рублей 53 копейки; 1 квартал 2008 года в сумме 3 255 886,00 рублей; 2 квартал 2008 года в сумме 676 025 рублей 85 копеек, к возврату 20 390 рублей 85 копеек; 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей и начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды, заявитель не представил доказательств обращения в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой в таком же объеме.

С учетом того, что предприятие не обращалось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой о признании недействительным решения налогового органа в таком объеме, суд апелляционной инстанции считает соблюденным досудебный порядок только в отношении оспаривания решения налогового органа от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей и начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующий налоговый период. Следовательно, требования заявителя об оспаривании решения налогового органа от 29.12.2009  № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость: за январь 2007 года в сумме 1 550 522,00 рубля; за февраль 2007 года в сумме 1 187 109,00 рублей; за март 2007 года в сумме 668 835,00 рублей, к возврату 117 150,00 рублей; за апрель 2007 года в сумме 425 806,00 рублей; за май 2007 года в сумме 84 943,00 рубля, к возврату 122 594,00 рубля; за октябрь 2007 года в сумме 410 031 рубль 76 копеек; за ноябрь 2007 года в сумме 770 009,00 рублей; за декабрь 2007 года в сумме 1 233 746 рублей 53 копейки; 1 квартал 2008 года в сумме 3 255 886,00 рублей; 2 квартал 2008 года в сумме 676 025 рублей 85 копеек, к возврату 20 390 рублей 85 копеек и начисления пени по налогу на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды, подлежат оставлению без рассмотрения на основании части 2 статьи 148, статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора.

При рассмотрении по существу требований заявителя об оспаривании решения налогового органа от 29.12.2009 № 82 в части доначисления налога на добавленную стоимость 4 квартал 2008 года в сумме 1 841 845,00 рублей и начисления соответствующих пени суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные