Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.03.2011 по делу n А69-2608/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«16» марта 2011 года

Дело №

А69-2608/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «09» марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «16» марта 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н.: Ашихмина Д.Г., , представителя по доверенности от 20.01.2009,

от МИФНС № 1 по Республике Тыва: Сарыглар Ч.Ч., представителя по доверенности от 18.10.2010 № 16 (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «20» декабря 2010 года по делу                          № А69-2608/2010, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее – инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Чингизу Николаевичу (далее – предприниматель, ответчик, ИНН 170107987725, ОГРН 307170105300057) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 20 декабря 2010 года индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП в виде взыскания штрафа в сумме 4 000 рублей.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнения), в которой с решением от 20 декабря 2010 года не согласен по следующим основаниям:

- инспекцией не представлено доказательств того, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр; организация и проведение азартных игр не подлежат лицензированию; в действиях (бездействии) предпринимателя отсутствует событие административного правонарушения;

- протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока; о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель не извещен.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 20.12.2010 считает законным и обоснованным, поскольку состав вменяемого административного правонарушения доказан, процедура составления протокола об административном правонарушении соблюдена.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения от 15.09.2010 № 17/1-07-33-083 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва совместно с органами внутренних дел в городе Кызыле проведены контрольные мероприятия в отношении игровых залов (интернет-клубов, интернет-кафе), расположенных в г. Кызыле, по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 224-ФЗ), в том числе проведена проверка в помещении зала игровых автоматов, расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Бухтуева, 1, принадлежащего предпринимателю.

По результатам проверки инспекцией составлен акт проверки от 15.09.2010 № 000010, протокол об административном правонарушении от 15.10.2010 № 17/1-07(р)-045, в которых отражено, что в указанном помещении клиенты сделали ставку в сумме 100 рублей и, рискнув, проиграли на электронном оборудовании; разрешение (лицензия) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у предпринимателя отсутствует, что является грубым нарушением требований части 4 статьи 5, статей 6, 8, 13 Закона № 224-ФЗ и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В подтверждение допущенного предпринимателем нарушения инспекции ссылается на акт проверки от 15.09.2010 № 000010, объяснениями Харлашина А.М., Шивит-оол Х.М., Монгуша К.Х., Байкара В.Б., Шожап А.А., фотографии (30 штук).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения инспекции в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП отсутствуют, в силу следующего.

Согласно статье 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, предпринимателю вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, азартная игра является соглашением, основанном на риске, которое реализуется с использованием игрового оборудования, в том числе игровых автоматов.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вмененного административного правонарушения представлены: акт проверки от 15.09.2010 № 000010, объяснениями Харлашина А.М., Шивит-оол Х.М., Монгуша К.Х., Байкара В.Б., Шожап А.А., протокол об административном правонарушении от 15.10.2010  № 17/1-07(р)-045, копии фотографий.

Оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что из названных доказательств не следует, что предпринимателем осуществлялась организация азартных игр с использованием игровых автоматов, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 27.8 КоАП осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Пункт 2 статьи 27.8 КоАП устанавливает, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В соответствии с пунктом 4 статьи 27.8 КоАП об осмотре составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно пунктам 3, 5 статьи 27.8 КоАП в случае необходимости применяются фото - и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Судом установлено, что в нарушение вышеназванных норм права инспекцией протокол  осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов не составлялся.

При этом, акт проверки от 15.09.2010 не может заменить протокол осмотра, поскольку не соблюдены вышеуказанные требования КоАП для проведения осмотра. Представленные фотографии также не  позволяют идентифицировать место и факт совершенного правонарушения, а также их относимость к акту и протоколу об административном правонарушении. Объяснения клиентов не содержат достаточной информации о том, что ими были уплачены денежные средства в качестве ставки в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры. В акте проверки и в протоколе об административном правонарушении от 15.10.2010                          № 17/1-07(р)-045 не отражено, на основании каких фактических данных, установленных проверкой, констатируется проведение в помещении предпринимателя азартных игр. При этом, в акте проверки отражено, что предприниматель осуществляет деятельность на основании лицензии №62674 на оказание услуг связи.  

Таким образом, налоговым органом не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями игрового зала, устанавливал правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивал выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте.

Судом также установлено, что инспекция не представила доказательств того, что компьютеры, находящиеся в помещении предпринимателя, являются устройствами, которые определяют выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников, то есть являются игровыми автоматами.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Экспертиза  имеющегося у предпринимателя оборудования с установленным программным обеспечением с целью  идентификации оборудования  как игровых автоматов, используемых при азартных играх, инспекцией не проводилась. Иных доказательств, подтверждающих использование предпринимателем именно игровых автоматов, инспекций в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено.

Таким образом, инспекцией не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, выразившегося в осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения (лицензии), что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных инспекцией требований.

При этом, доводы предпринимателя о том, что в действиях (бездействии) предпринимателя отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, поскольку организация и проведение азартных игр не подлежат лицензированию; в действиях