Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2011 по делу n А69-2203/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» марта  2011 года

Дело №

А69-2203/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «18» марта  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «25» марта  2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «15» декабря 2010 года по делу № А69-2203/2010, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ» (далее – заявитель, общество, ОАО «Кызылская ТЭЦ») (ОГРН 1071701000359, ИНН 1701041247) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – ответчик, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания от 27.08.2010 по делу № 04-06-08/12-10-10.

Определением от 09.11.2010 Арбитражным судом Республики Тыва, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Мэрия города Кызыла и Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида № 4  г. Кызыла (далее – учреждение, МДОУ детский сад № 4).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 15 декабря 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись  с вынесенным решением, ОАО «Кызылская ТЭЦ» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, полагая, что антимонопольный орган не доказал, что действия заявителя в части направления                МДОУ детский сад № 4 контракта на поставку тепловой энергии, предусматривающего принятие на баланс учреждения тепловой сети  ТК-В1915, образуют нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2010 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда законным и обоснованным, ссылаясь на то, что материалами дела подтверждается навязывание невыгодных условий договора на поставку тепловой энергии, поскольку спорная тепловая сеть является бесхозяйной и подлежит передаче в муниципальную собственность.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в судебное заседание не направили. Дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество  в апелляционной инстанции обратилось со следующими ходатайствами:

- о направлении апелляционным судом в Министерство внутренних дел  Республики Тыва, Министерство имущественным и земельных отношений Республики Тыва запросов о передаче тепловой сети ТК-В1915 учреждению;

- об истребовании  у МДОУ детский сад № 4 дополнительных доказательств: проектно-сметной документации на здание, правоустанавливающих документов на земельный участок тепловой сети; у ГУП РТ «Кызылтепло» - правоустанавливающих  документов на тепловые сети.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленные ходатайства в соответствии  со статьями  66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям:

- ходатайство о направлении запроса апелляционным судом в МВД Республики Тыва было удовлетворено судом первой инстанции согласно определению от 30.11.2010; Министерством были представлены имеющиеся у него документы; заявитель не подтвердил, что у Министерства имеются иные доказательства по данному делу;

- общество при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявляло ходатайства о направлении запроса в адрес Министерства имущественным и земельных отношений Республики Тыва,  об истребовании доказательств  у ГУП РТ «Кызылтепло», а также не обосновало невозможность заявления указанных ходатайств в суде первой инстанции;

- заявитель не указал причины, препятствующие получению обществом  указанных в ходатайстве документов (проектно-сметной документации на здание, правоустанавливающих документов на земельный участок), а также не подтвердил нахождение документов  у МДОУ детский сад № 4.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ОАО «Кызылская ТЭЦ» в адрес МДОУ Детский сад № 4, являющегося муниципальным учреждением, направлен проект муниципального контракта на поставку тепловой энергии, теплоносителя и химически очищенной воды № 73. Приложением № 2 указанного контракта установлено разграничение балансовой принадлежности или эксплуатационной ответственности тепловых сетей, в соответствии с пунктом 3 которого теплосеть от внешней стены ТК-В1915 до ввода в здание и внутренняя система отопления и ГВС здания отнесена на баланс МДОУ Детский сад № 4.

Учреждение, не согласившись с пунктом 3 Приложения № 2 муниципального контракта             № 73, направило в ОАО «Кызылская ТЭЦ» протокол разногласий от 24.05.2010 № 22 с предложением установить границу балансовой принадлежности тепловых сетей у наружной стены здания детского сада. Отзывом на протокол разногласий от 25.06.2010 № 119/818 ОАО «Кызылская ТЭЦ» отказалось от подписания протокола разногласий.

Мэрией города Кызыла подана жалоба в Управление на действия общества по отказу от подписания протокола разногласий, предложенного МДОУ Детский сад № 4, на основании которой возбуждено дело № 04-06-08/12-10-10 по признакам нарушения ОАО «Кызылская ТЭЦ» пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Управления от 27.08.2010 по делу № 04-06-08/12-10-10 ОАО «Кызылская ТЭЦ» признано нарушившим пункты 3 и 5 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ в части навязывания невыгодных для учреждения условий муниципального контракта на поставку тепловой энергии, выразившихся в отнесении бесхозяйной тепловой сети на баланс учреждения в приложении № 2 к контракту № 73, и отказе в подписании протокола разногласий.

Предписанием от 27.08.2010 по делу № 04-06-08/12-10-10 антимонопольным органом предписано обществу:

1) прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии и внести изменения в пункт 3 приложения № 2 к муниципальному контракту           № 73 на 2010 год, в части исключения тепловой сети от внешней стены ТК-В1915 до ввода в здание с баланса МДОУ детского сада № 4 и заключить муниципальный контракт с МДОУ детского сада № 4 на 2010 год с изменениями в приложении № 2;

2) прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а именно: не допускать навязывание условий договора, невыгодных для абонента, а именно отнесения тепловых сетей на баланс организаций без подтверждающих документов о принадлежности данных тепловых сетей.

ОАО «Кызылская ТЭЦ», полагая, что указанные решение и предписание являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с указанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта, в виду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых решения  и предписания ввиду следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что                                        ОАО «Кызылская ТЭЦ» является субъектом естественной монополии, осуществляющим деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, и в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995  147-ФЗ «О естественных монополиях» и с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является лицом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории муниципального  образования г.Кызыла.

По смыслу пункта 1 статьи 426, статей 539 - 548 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором, поэтому к нему применяются правила статьи 445 указанного Кодекса. Правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426, статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Пунктами 3, 5 части 1 статьи 10 Закон о защите конкуренции предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные), экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как следует  из материалов дела, ОАО «Кызылская ТЭЦ» и учреждение при заключении договора на поставку тепловой энергии не достигли соглашения в отношении установления границ балансовой принадлежности тепловой сети ТК-В1915.

Обязанность ОАО «Кызылская ТЭЦ» заключить договор на поставку тепловой энергии с подписанием акта разграничения балансовой принадлежности или эксплуатационной ответственности тепловых сетей вытекает из положений статей 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Приказом Минэнерго от 12.09.1995 № Вк-4936, границей балансовой принадлежности тепловых сетей является линия раздела элементов тепловых сетей между