Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.04.2011 по делу n А33-16604/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«04» апреля 2011 года

Дело №

А33-16604/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «28» марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.А.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по городу Краснодару

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» января 2011 года по делу № А33-16604/2010, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару (далее - заявитель, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне                                   ОГРНИП 310245701900011/ИНН 245709562923 (далее - предприниматель, ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2                          статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 января 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленное требование, ссылаясь на то, что судом не учтено отсутствие у предпринимателя лицензии на организацию и проведение азартных игр, в том числе с использованием сети Интернет.

Заявитель указывает, что материалами дела об административном правонарушении  подтверждается, что осуществляемая предпринимателем деятельность носит характер азартных игр и свидетельствует о нарушении ответчиком требований Федерального закона от 29.12.2006                            № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», ответственность за несоблюдение которых квалифицируется по части 2 статьи 14.1 Кодекса; событие и состав правонарушения, вина предпринимателя в его совершении подтверждается протоколом об административном правонарушении от 28.10.2010 №000010.

По мнению административного органа, им приняты все меры для надлежащего уведомления лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, заявитель руководствовался Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 №221. Предпринимателю неоднократно направлялись повестки о необходимости явки для составления протокола об административном правонарушении, свидетельствующие о надлежащем извещении ответчика; предприниматель уклонялась от получения почтовой корреспонденции, поэтому применению подлежат положения части 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по аналогии.

Предприниматель и административный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещены;  определение Арбитражного суда  Красноярского края о принятии к производству заявления от 09 ноября 2010 года заявителем получено 15.11.2010, почтовое отправление с указанным определением направленное в адрес предпринимателя возвращено органом почтовой связи с отметкой об истечении срока хранения; определение о принятии апелляционной жалобы от  17 февраля 2011 года направлено сторонам по известным суду адресам (в адрес предпринимателя – заказным письмом с уведомлением, которое возвращено с отметкой об истечении срока хранения); информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

Административный орган представил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей предпринимателя и административного органа.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Должностными лицами прокуратуры Центрального округа г. Краснодара и налогового органа 16.10.2010 проведена проверка деятельности предпринимателя в принадлежащем ей интернет-клубе, расположенном по адресу: г.Краснодар, ул.Садовая, 105.

В ходе проверки установлено, что кассиром-оператором Саенко С.С. осуществляется прием наличных денежных средств от клиентов на право доступа к игровым программам. Так, клиентом  Юрьевым Ю.Ю. произведен платеж на сумму 100 рублей, после чего указанная денежная сумма в электронном виде начислена в качестве кредита на выбранный клиентом игровой терминал № 3, чем был обеспечен доступ клиента к игровой программе. После завершения игры счет клиента составил 180 рублей, в том числе выигрыш на сумму 80 рублей; указанная сумма получена Юрьевым Ю.Ю. в кассе интернет-клуба. Кассир-оператор Саенко С.С. выдала денежную наличность без оформления расходного кассового ордера. На момент проверки в зале интернет-клуба было установлено 20 игровых  терминалов, используемых посетителями клуба для доступа к игровым программам.

По мнению административного органа, указанная деятельность имеет признаки организации и проведения азартных игр, в том числе с использованием телекоммуникационных сетей (сети Интернет), лицензия на осуществление которой у предпринимателя отсутствует, что свидетельствует о нарушении последней части 3 статьи 5, части 4 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Названные факты отражены в составленном в отношении предпринимателя протоколе от 28.10.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса для привлечения предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса.

Исследовав представленные доказательства и оценив доводы заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Протокол об административном правонарушении от 28.10.2010 №000040 составлен уполномоченным должностным лицом в пределах компетенции.

Отказывая в удовлетворении заявленного требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом допущено существенное нарушение  процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса в протоколе об административном правонарушении указываются объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе (постановлении) отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (часть 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (часть 4).

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления от 26.07.2007 № 46) при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 28.10.2010 № 000040 составлен административным органом в отсутствие ответчика.

В подтверждение факта надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении заявителем в материалы дела представлены повестка от 18.10.2010 и квитанции о ее направлении в адрес предпринимателя.

Определениями от 07.12.2010, от 29.12.2010 Арбитражный суд Красноярского края предложил заявителю представить суду доказательства получения ответчиком уведомления (повестки) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Соответствующие доказательства административным органом не представлены, в дополнительных пояснениях заявитель указал на отсутствие доказательств получения предпринимателем уведомления (повестки) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в подтверждение надлежащего уведомления предпринимателя доказательства, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают факт надлежащего уведомления заявителя о времени и месте составления протокола, поэтому предприниматель была лишена предоставленных Кодексом гарантий права на защиту, поскольку не могла реализовать право возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника. Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили суду всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Апелляционный суд считает, что административным органом не были приняты необходимые и доста­точные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться права­ми, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Повестка, на которую ссылается административный орган в апелляционной жалобе, не была доставлена предпринимателю. Доказательства, свидетельствующие о получении предпринимателем