Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А33-10270/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«05» апреля 2011 г.

Дело №

А33-10270/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «29» марта 2011года.

Полный текст постановления изготовлен          «05» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Демидовой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО «Красноярскметрострой» ОГРН 1022401789398, ИНН 2460051270):            Устиковой Н.В., представителя по доверенности от 04.05.2010, Дак С.С., представителя по доверенности от 23.03.2011 №3;

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району                        г. Красноярска): Проводко О.В., представителя по доверенности от 28.03.2011;

  рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» на решение Арбитражного суда Красноярского края от «10» декабря 2010 года по делу  №А33-10270/2010, принятое судьей Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к  Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.04.2010 № 23 о частичном отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 10 декабря 2010 года требование общества удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 29.04.2010 № 23 в части отказа в возмещении 1 386 849 рублей 85 копеек налога на добавленную стоимость. В остальной части заявленного требования отказано.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленного требования, ссылаясь на следующие доводы:

- обществом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный  пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс);

- обществу обоснованно отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 1 383 799 рублей, так как реализация соответствующих товаров (работ, услуг) не отражена в налоговой базе по налогу на добавленную стоимость в декларации за 2 квартал 2009 года, и налогоплательщик неправомерно предъявил к вычету налог на добавленную стоимость, исчисленный ранее с поступивших авансовых платежей,;

- в договорах о долевом участии в строительстве общество выступает в качестве застройщика; обязанностью инвестора является финансирование строительства по фактическим затратам,  стоимость затрат на строительство, условия выполнения работ, стоимость услуг заказчика не оговорены;

- возмещение налога на добавленную стоимость в части уплаты по договорам долевого участия за 2 квартал 2009 года в размере 1 383 799 рублей заявлено обществом с нарушением пункта 8 статьи 171, пункта 6 статьи 172 Кодекса без учета положений раздела 5 Инструкции по заполнению налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденной Приказом Минфина России от 07.11.2006 №136н, абзаца 2 пункта 13, пункта 18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 №914.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяются  в пределах доводов апелляционной жалобы инспекции.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По результатам камеральной проверки представленной обществом 30.11.2009 в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за второй квартал 2009 года инспекцией принято решение от 29.04.2010 № 23 о частичном отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

Инспекция отказала налогоплательщику в возмещении 1 383 799 рублей налога на добавленную стоимость, исчисленного с сумм оплаты, частичной оплаты и заявленного к вычету, ссылаясь на следующие обстоятельства.

Налогоплательщиком заключены договоры о долевом участии в строительстве жилого дома, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Чкалов, 41г., в соответствии с условиями которых он являлся застройщиком, а инвесторы осуществляют финансирование строительства по фактическим затратам.  В заключенных договорах сторонами отдельно не выделены стоимость затрат на строительство и размер вознаграждения застройщика. Строительство велось с привлечением подрядных организаций и собственными силами общества.

С поступивших от инвесторов во исполнение  заключенных договоров долевого участия в строительстве платежей в 2004 и 2005 годах заявителем исчислен и уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 1 383 799 рублей.

Данные платежи признаны налогоплательщиком авансовыми, поступившими в счет предстоящего выполнения строительных работ и оказания услуг заказчика-застройщика.

Инспекция, полагая правильным исчисление обществом налога на добавленную стоимость с авансовых платежей, вместе с тем указала на отсутствие у налогоплательщика права на вычет сумм налога за второй квартал 2009 года, так как размер вознаграждения застройщика не определен в договорах долевого участия и не отражен в налоговой декларации за второй квартал 2009 года и книге продаж.

Заявитель оспорил решение инспекции от 29.04.2010 № 23 в указанной части в судебном порядке, полагая, что выводы инспекции не соответствуют положениям пункта 8 статьи 171, пункта 6 статьи 172 Кодекса, нарушают его право на возмещение налога на добавленную стоимость.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

Апелляционный суд считает необоснованным довод налогового органа о несоблюдении  обществом досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, в отношении решения от 29.04.2010 № 23 о частичном отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость.

В силу пунктов 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

В силу статьи 101 Кодекса по результатам налоговой проверки принимается решение о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 176 Кодекса решение о возмещении или об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета принимается одновременно с решением о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса установлено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из буквального содержания указанной нормы следует, что предусмотренный порядок обжалования касается не любых решений налогового органа, а только решений о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решений об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, в отношении решений налогового органа об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость обязательная досудебная процедура урегулирования спора пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса не предусмотрена.

Основанием  вывода налогового органа  о неправомерном предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость, исчисленного  с  сумм  авансовых платежей, в размере                                     1 383 799 рублей послужили следующие обстоятельства:

сумма вычетов превышает сумму налога на добавленную стоимость, начисленную от реализации товаров (работ, услуг), на 1 307 587 рублей,

в книге продаж и в налоговой декларации за второй квартал 2009 года налогоплательщиком  не отражены обороты по реализации своих услуг по организации строительства и работ, выполненных собственными силами при строительстве жилого дома по ул.Чкалова, 41, города Красноярска.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа от 29.04.2010 № 23 в части отказа в возмещении 1 383 799 рублей налога на добавленную стоимость, пришел к выводу о неправомерности отказа налогового органа в возмещении налога на добавленную стоимость, считая, что при наличии объекта налогообложения (реализации услуг заказчика-застройщика) и невозможности формирования налоговой базы (то есть разницы между  полученными от дольщиков денежными средствами и затратами на строительство) налогоплательщик вправе учесть в качестве вычетов суммы налога на добавленную стоимость, исчисленные ранее с сумм оплаты, поступившей от дольщиков в счет предстоящей передачи жилых помещений.

Апелляционный суд считает, что  указанные выводы суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам, поэтому согласно пунктам 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При вынесении нового судебного акта в указанной части суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что общество осуществляло инвестиционную деятельность, выполняя функции заказчика-застройщика, привлекая инвестиционные средства физических лиц для строительства жилых домов.

В течение 2002-2006 годов обществом велось строительство жилого дома  по адресу:                         г. Красноярск, ул.Чкалова, 41 г,   налогоплательщик заключал договоры с физическими лицами на долевое участие в строительстве жилья, с полученных  от физических лиц на финансирование строительства денежных средств, определенных как авансы, исчислял налог на добавленную стоимость. Строительные работы осуществлялись обществом как собственными силами, так и  с привлечением других лиц.

Налогоплательщиком исчислен и уплачен  налог на добавленную  стоимость  с  сумм  оплаты, поступившей от физических лиц в исполнения обязательств по финансированию объекта долевого строительства, в размере 1 383 799 рублей, указанная сумма налога на добавленную стоимость заявлена к вычету в уточненной налоговой декларации за второй квартал 2009 года.

Общество в спорном периоде в соответствии со статьей 143 Кодекса являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса).

В соответствии со статьей 154 Кодекса налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, без включения в них налога. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Согласно статье 173 Кодекса сумма, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Пунктом 8 статьи 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

В силу пункта 6 статьи 172 Кодекса вычеты сумм налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии с пунктом 18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914, при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав продавцы регистрируют в книге продаж счета-фактуры, выставленные покупателю на полученную сумму оплаты, частичной оплаты.

Пунктом 13 указанных выше Правил установлено, что счета-фактуры, выписанные и зарегистрированные продавцами в книге продаж при получении