Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«15» апреля  2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-5308/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «22» марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «15» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ООО «Совмэн» (истца): Некрасова В.И. – директора,

от Федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» (ответчика): Позднякова В.В.- представителя по доверенности от 12.01.2011 № 09, Назирова Р.А. - представителя по доверенности  от 22.12.2010 № 1100,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «Совмэн»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «13» января 2011 года по делу № А33- 5308/2010, принятое судьей Мельниковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Совмэн» (ИНН 246611341, ОГРН 1032402967266) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к федеральному государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования  «Сибирский федеральный университет» (ИНН 2463011853, ОГРН 1022402137460) о взыскании 1 897 650 руб. 28 коп. стоимости использованных строительных материалов и выполненных работ по государственному контракту № 2 от 07.07.2006 г., 20 000 руб. судебных издержек на представление интересов истца в суде.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13 января 2011 года иск удовлетворен частично. С федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Сибирский федеральный университет» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Совмэн» взыскано 231 428 руб. 16 коп. долга, а также 2 400 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска  отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- экспертное заключение, положенное в основу решения, неверное, так как не соответствует требованиям процессуального законодательства. Эксперт не сделал дефектную ведомость и локально-сметный расчет по проекту, в связи с чем вывод по второму  поставленному вопросу ошибочен. Кроме того, при определении стоимости выполненных работ эксперт применил ФЕР и ТЕР в одной смете, что противоречит методическим рекомендациям  МДС 81-35-2004;

-истцом  в суде первой инстанции  было заявлено ходатайство о проведении экспертизы и об отложении судебного заседания для предоставления более полного и точного изложения доводов, однако директор ООО «Совмэн» по не зависящим от него причинам  не смог привезти вовремя необходимые  документы;

- экспертное учреждение, проводившее экспертизу по настоящему делу, состоит в служебных отношениях с ответчиком.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик с жалобой не согласился, указав, что    экспертное заключение соответствует нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а между ответчиком и ОАО «Научно-технический прогресс» отсутствуют деловые и служебные отношения.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ООО «Совмэн» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: актов осмотра кровли; дефектной ведомости работ № 2; локального сметного расчета № 2 на сумму 5 739 332 рублей 38 копеек; сравнительной таблицы № 1 по видам и объемам работ по проекту;  локального сметного расчета № 3 на сумму 3 436 880 рублей 98 копеек; сравнительной таблицы № 2 видов и объемов работ фактических; сравнительной таблицы № 3 выполненных работ на соответствие проекту; анализа сметы и замечаний на смету эксперта;  локального сметного расчета № 4; локально сметного расчета № 5; сравнительной таблицы № 4 о занижении стоимости работ; локального сметного расчета № 6 на сумму 4 664 206 рублей 70 копеек; свидетельства пользователя программного комплекса «ГРАНД-Смета» версия Prof; лицензии ООО «Совмэн» на проектирование от 04.12.2006; лицензии ООО «Совмэн» на строительство  от 24.05.2004; диплома и удостоверения о повышении квалификации специалиста.

Представитель ответчика возразил в отношении удовлетворения ходатайства директора ООО «Совмэн» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд определил отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, так как не представлены доказательства уважительности причин непредставления  указанных документов в суд первой инстанции.

Директор ООО «Совмэн» пояснил, что устно заявлял о несогласии с объемом и ценой работ, проанализированными экспертом,  присутствовал при выполнении экспертизы.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: договора о сотрудничестве № 2791/08 от 31.10.2008; приказа СФУ от 12.05.2010 № 575; приказа СФУ от 17.06.2010 № 813; приказа СФУ от 30.07.2010 № 962; справки Управления по работе с персоналом и кадровой политике СФУ от 22.03.2011 № 636/03-К; справки Управления по работе с персоналом и кадровой политике СФУ от 22.03.2011 № 640,  так как данные доказательства представлены с целью опровержения доводов апелляционной жалобы.

Представитель истца не возразил в отношении удовлетворения ходатайства  ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Ходатайство удовлетворено судом, так как дополнительные документы представлены ответчиком в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Представитель ответчика возразил в отношении удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство истца о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства в силу следующего.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства, в том числе, о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 28.05.2009 №  36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, в том числе, ходатайств  о назначении экспертизы.

Таким образом,  заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы может быть удовлетворено, если указанное ходатайство заявлялось в суде первой инстанции и было необоснованно отклонено судом, а также если заявитель обосновал невозможность заявления указанного ходатайства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признал эти причины уважительными.

Согласно протоколу судебного заседания Арбитражного суда Красноярского края от 24 декабря 2010 года (л.д. 51, т. 5) по ходатайству истца был объявлен перерыв для подготовки вопросов эксперту, кроме того истцом было заявлено ходатайство о проведении экспертизы. При этом от истца не поступило обоснование необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы. Доводы о невозможности своевременной подготовки такого обоснования опровергаются материалами дела. Как следует из материалов дела (л.д. 20 том 5) заключение эксперта получено истцом 08 декабря 2010 года, согласно  уведомлениям о вручении № 66004958654144 и № 66004958654137 (л.д. 23,24, т. 5)  определение о назначении судебного разбирательства получено представителем ООО «Совмэн» Ледышевой В.М. 03.12.2010.

Следовательно, у истца имелось достаточно времени для подготовки возражений и обоснования ходатайства.

При этом суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства истца.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании протокола проведения конкурса № 4 от 25.04.2006 между государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования «Красноярская государственная архитектурно-строительная академия» (КрасГАСА) (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Совмэн» (подрядчик) подписан государственный контракт № 2 на выполнение ремонтно-строительных работ от 07.07.2006 в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007.

В соответствии с пунктом 1.1. контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работу, указанную в пункте 1.2. контракта,  и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1.2. контракта подрядчик обязуется выполнить следующие работы: реконструкция кровли Учебного корпуса «К» пр. Свободный, 82.

В соответствии с пунктом 2.1. контракта (в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2007) общая сумма контракта составляет 2 654 203 руб. НДС не облагается. Из них: средства федерального бюджета за 2006 год – 2 402 091 руб., за 2007 год – 74 202 руб.

Локальная смета является неотъемлемой частью контракта (приложение № 2).

Согласно пункту 2.3. контракта указанная в пункте 2.1. цена является предварительной. Окончательная цена контракта определяется по актам выполненных работ (акт № КС-2), представленных подрядчиком. Цена контракта может быть изменена вследствие инфляции с обоюдного одобрения сторон.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта сроки выполнения работ: начало – с момента поступления аванса на расчетный счет подрядчика; окончание – 30.08.2006.

Согласно пункту 3.2. контракта срок выполнения работ определяется календарным планом, который является его неотъемлемой частью (приложение № 1).

Пунктом 4.1. контракта стороны установили, что расчет за выполненные работы производится в течение 10 банковских дней после подписания актов приемки выполненных работ (акт № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (справка № КС-3), оформленных в установленном порядке, ежемесячно. В случае отказа подписать указанные формы (№ КС-2 и № КС-3) заказчик в течение 5-ти дней должен дать мотивированный ответ с указанием причин отказа. Если заказчик без объяснения причин не подписывает акты по выполненным работам в течение 5 дней, подрядчик вправе считать акты принятыми и требовать расчета.

Согласно пункту 4.3. контракта оплата по контракту производится за фактически выполненные подрядчиком объемы работ.

Стороны согласовали календарный план выполнения работ (приложение № 2 к контракту), согласно которому срок выполнения работ: начало 07.07.2006. окончание – 30.08.2006 и локальный сметный расчет на реконструкцию кровли профлистом № 81/2-2006 на сумму 2 887 995 руб.

31.07.2006 истцом получено архитектурно-планировочное задание на проведение реконструкции кровли из металлочерепицы.

Письмом от 08.08.2006 Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Красноярская государственная архитектурно-строительная академия» уведомило ответчика о том, что реконструкция кровли учебного корпуса КрасГАСА проводится с заменой рулонной кровли на металлочерепицу согласно архитектурно-планировочного задания № 16121 от 31.07.2006.

Согласно пояснениям сторон, после подписания контракта ответчиком было принято решение по замене предусмотренного первоначально в смете материала кровли – профлиста на металлочерепицу. Истцу для производства работ был выдан проект на реконструкцию кровли на металлочерепицу, новая смета к данному проекту сторонами не составлялась.

Комиссией в составе представителей истца и ответчика в период производства работ составлены акты осмотра кровли от 28.08.2006, от 25.08.2006, от 13.10.2006, в которых указано на отсутствие претензий к качеству работ.

В материалы дела ответчиком представлен второй экземпляр государственного контракта № 2 от 07.07.2006 на выполнение ремонтно-строительных работ, содержащий следующую редакцию пункта 1.2 «Капитальный ремонт кровли. Металлочерепица. Учебного корпуса «К» пр. Свободный, 82 (далее работы)» и пункта 2.3 «Стоимость работ на период действия контракта является фиксированной и пересмотру не подлежит». Ответчик в судебном заседании  суда первой инстанции указал, что в государственный контракт № 2 от 07.07.2006 были внесены изменения в данных пунктах. Также ответчиком представлены дополнительные соглашения к государственному  контракту № 2:

- от 02.10.2006, которым срок окончания выполнения работ изменен на 12 октября 2006 года,

- от 15.08.2007, которым срок окончания работ установлен до 30.09.07, стоимость контракта определена в сумме 2 765 493 руб.,

- от 24.12.07, согласно которому общая сумма государственного контракта составляет 2 654 203 руб.

В подтверждение выполнения работ на сумму