Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А69-2973/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» апреля 2011 года

Дело №

А69-2973/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «11» апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «18» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания» ОГРН 1071701001570/ ИНН 1701042530): Большакова Е.А. - представителя по доверенности  от 01.11.2010 № 50,  Бондаренко К.А. - представителя по доверенности от 01.11.2010 № 49,            Калинина С.В. - представителя по доверенности от 11.01.2011 № 58

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тувинская горнорудная компания»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «08» февраля 2011 года по делу                        № А69-2973/2010, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Тувинская горнорудная компания» (далее - общество, заявитель,) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - УФАС, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным приказа от 20.09.2010 №179/17 «О внесении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%».

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 08 февраля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на то, что не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда о соблюдении антимонопольным органом Порядка проведения анализа конкурентной среды, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 №108 (далее – Порядок №108) в части определения продуктовых границ товарного рынка и правильности их установления; географических границ в пределах территории Республики Тыва; правомерности сужения состава хозяйствующих субъектов только до производителей товара.

Общество считает, что включение его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% с указанием тех видов деятельности, которые оно не осуществляет, противоречит действующему законодательству.

По мнению заявителя, включение общества в Реестр затрагивает его права и интересы на правильное определение доли на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц; факт нахождения организации в Реестре является основанием применения к ней согласительного порядка приобретения акций (долей) и активов в силу          статьи 28 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

УФАС представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласилось с изложенными в ней доводами, считает, что анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены в соответствии с требованиями действующего законодательства, заявитель обоснованно включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Антимонопольный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации извещен, так как  определение Арбитражного суда  Красноярского края о принятии к производству заявления от 17 декабря 2010 года получено УФАС 22.12.2010; определение о принятии апелляционной жалобы от  17 марта 2011 года направлено в адрес ответчика; информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 14.11.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № 1 по Республике Тыва за основным государственным регистрационным номером 1071701001570.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 26.08.2010 основным видом экономической деятельности общества является добыча каменного угля открытым способом, дополнительными – добыча, обогащение и агломерация каменного угля; добыча руд цветных металлов, кроме урановой и ториевой руд; подготовка участка для горных работ.

Добычу каменного угля на Каа-Хемском месторождении (в 17 км. юго-восточнее г. Кызыла, Кызылского района Республики Тыва) общество осуществляет на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ №14836 вид ТЭ со сроком действия до 31.12.2012; на Чаданском месторождении (в 20 км. восточнее г. Чадан Дзун-Хемчикского района Республики Тыва) – на основании лицензии на право пользования недрами серии КЗЛ №14835 вид ТЭ со сроком действия до 31.12.2012.

Министерство промышленности и энергетики Республики Тыва обратилось в антимонопольный орган с заявлением о необходимости проведения проверки обоснованности резкого повышения обществом цены на каменный уголь с 01.07.2010, на основании которого  в отношении общества проведена внеплановая выездная проверка и возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС проведен анализ рынка сбыта каменного угля за 1 полугодие 2010 года, по результатам которого установлено, что по состоянию конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва за 1 полугодие 2010 года доля общества на рынке добычи каменного угля составила 59,22%, а доля по реализации каменного угля составила 57,92%, в связи с чем сделан вывод о том, что общество является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке добычи и реализации угля в географических границах Республики Тыва.

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом составлен аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, утвержденный 11.08.2010, на основании которого приказом антимонопольного органа от 20.09.2010 № 179/17 общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% в границах Республики Тыва по добыче, обогащению и агломерации угля.

Общество оспорило приказ от 20.09.2010 №179/17 «О внесении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%», обратившись в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции одним из полномочий антимонопольного органа является ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции следует, что наряду с указанными в части 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, в том числе, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 № 108 (действовавшем до 03.09.2010, то есть в спорный период).

В силу пункта 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В силу части 8 статьи 5 Закона о защите конкуренции при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В пункте 3 Порядка №108 перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка;                              в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка;                   ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В ходе рассмотрения дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства антимонопольным органом проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которого составлен Аналитический отчет состояния конкурентной среды на рынке добычи и реализации каменного угля в Республике Тыва, утвержденный антимонопольным органом 11.08.2010 (далее – Аналитический отчет).

Оценив указанный Аналитический отчет, в соответствии с которым общество признано занимающим доминирующее положение на рынке каменного угля в Республике Тыва, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком  нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя, исходя из следующего.

Согласно Аналитическому отчету товарный рынок определен антимонопольным органом как рынок производства и реализации каменного угля; временной интервал определен первым полугодием 2010 года, учитывая, что заявитель фактически