Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А69-2973/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

начал осуществлять свою деятельность по добыче угля с 01.01.2010, а повышение цены на уголь произошло с 01.07.2010 (приказ от 17.05.2010 № 111-П).

В соответствии с пунктами 9, 10 и 12 Порядка № 108 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, то проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Учитывая, что общество начало осуществлять добычу угля с 01.01.2010, повышение цены на уголь произведено обществом с 01.07.2010, то на основании пункта 10 Порядка № 108 необходим учет условий, которые сложатся на рассматриваемом товарном рынке после совершения действий, за которыми осуществляется государственный антимонопольный контроль, в связи с чем проводится перспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке, на что указано в разделе 2 Аналитического отчета. Вместе с тем, перспективный анализ состояния конкурентной среды антимонопольным органом не проведен.

В соответствии с Аналитическим отчетом в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке угля в Республике Тыва, включено два хозяйствующих субъекта: заявитель и закрытое акционерное общество «Енисейская промышленная компания» (далее - ЗАО «ЕПК»).

При определении доли хозяйствующих субъектов в разделе 6 Аналитического отчета в объем  добычи и реализации угля ЗАО «ЕПК» включены показатели не только 1 полугодия 2010 года, но и  2 полугодия 2009 года (так, учтен объем  добычи 233 600 тонн, в том числе  во втором полугодии 2009 года – 185 400 тонн; учтен объем реализации угля 248 000 тонн, из них во втором полугодии 2009 года – 194 000 тонн),  а в объем добычи и реализации угля заявителя - включены показатели 1 полугодия 2010 года. Таким образом, с учетом определенного ответчиком временного интервала (первое полугодие 2010 года) указанный подход является необоснованным.

В соответствии с пунктом 13 Порядка № 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

-   предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Как следует из аналитического отчета, в качестве товара антимонопольным органом определен каменный уголь (все угли могут быть разделены на бурые, каменные и антрациты, угли также  подразделяются на энергетические и коксующиеся).

К каменным углям относятся марки «Г» (газовый), «ГЖ» (газовый жирный), «ГЖО» (газовый жирный отощенный), «Д» (длиннопламенный), «ДГ» (длиннопламенный газовый), «Ж» (жирный) и другие.

При этом, ЗАО «ЕПК» производит уголь коксующийся марки «Ж» (жирный), а заявитель – уголь энергетический марки «Г» (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный).

Энергетические угли являются топливом для ТЭЦ Республики Тыва и домов жителей, имеющих печное отопление.

Взаимозаменяемый товар в пределах географических границ, определенных как Республика Тыва, антимонопольным органом не выявлен. Вместе с тем, процедура выявления взаимозаменяемых товаров, предусмотренная пунктами 16-22 Порядка № 108, в Аналитическом отчете не отражена.

Кроме того, в Аналитическим отчете не указано какой метод определения продуктовых, а также  географических границ был применен ответчиком, что является нарушением пункта 5 Порядка №108, в соответствии с которым при определении продуктовых и географических границ товарного рынка используется один из четырех предусмотренных методов, основным из которых является метод, основанный  на сведениях, представляемых покупателями данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей.

В соответствии с пунктом 23 Порядка № 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

-   предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В Аналитическом отчете указано, что географическими границами определены административные границы территории Республики Тыва; рынок каменного угля в Республике Тыва является межрегиональным рынком и охватывает территорию нескольких субъектов Российской Федерации, в основном расположенных в Сибирском регионе.

Антимонопольным органом установлено, что заявитель производит уголь энергетический марки «Г» (газовый) и уголь коксующийся марки ГЖ (газовый жирный), который используется на территории Республики Тыва как энергетический.  Основными покупателями угля в                                                     1 полугодии 2010 года являлись ОАО «Кызылская ТЭЦ», ОАО «Ак-Довуракская», ОАО «Чеди-Хольтеплоэнерго», ГУР «Улуг-Хемтепло», ГУП «Чаа-Хольтепло», организации сферы ЖКХ, осуществляющие эксплуатацию котельных, потребители, финансирование которых осуществлялось за счет средств республиканского и местных бюджетов, жители, проживающие в домах с печным отоплением. Коксующийся уголь  ЗАО «ЕПК» при определенных условиях  также используется в энергетических целях.

Из объяснений ответчика следует, что при определении границ рынка учтено мнение потребителей, которые приобретают и используют уголь на территории Республики Тыва.

Учитывая указанные особенности потребления каменного угля, добываемого хозяйствующими субъектами, включенными в Аналитический отчет, антимонопольный орган вправе был определить географические границы рынка административными границами территории Республики Тыва.

При этом иные характеристики рынка, в том числе объем реализации также должен определяться в установленных границах товарного рынка.

В соответствии с пунктом 37 Порядка №108 объем товарного рынка -  общий объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах данного рынка.

При расчете объема рынка ответчик использовал показатели объема добычи и объема реализации каменного угля.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 38 Порядка № 108 в зависимости от наличия информации объем рынка определяется как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию.

Из Аналитического отчета следует, что при расчете объема рынка каменного угля и долей добывающих предприятий объемы реализации за пределы Республики Тыва не исключены. Как установлено ответчиком, ЗАО «ЕПК» реализовано за пределы Республики Тыва 189 100 тонн, в том числе в 1 полугодии 2010 года – 49 100 тонн. При этом, в отношении заявителя объемы реализации за пределы Республики Тыва антимонопольным органом не установлены, указан только общий объем реализации в количестве 341 278,74 тонны каменного угля.

Однако, согласно данным заявителя, в 1 полугодии 2010 года им реализовано за пределы Республики Тыва 142 256,40 тонны каменного угля, что составляет около 40 % от общего объема реализации - 341 278 рублей 74 копейки (по данным ответчика).

С учетом изложенного, объем рынка каменного угля определен антимонопольным органом неверно, что влечет вывод о неправильном определении долей хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что антимонопольным органом нарушен порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в целях установления доминирующего положения заявителя.

Апелляционный суд приходит к выводу, что приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 20.09.2010 №179/17 общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю более 35 % на рынке по добыче, обогащению и агломерации угля. При этом вопрос о деятельности общества по обогащению и агломерации угля антимонопольным органом не исследовался.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 26.08.2010 основным видом экономической деятельности общества является добыча каменного угля открытым способом, дополнительными – добыча, обогащение и агломерация каменного угля; добыча руд цветных металлов, кроме урановой и ториевой руд; подготовка участка для горных работ.

Доказательства осуществления обществом обогащения и агломерации угля в материалы дела не представлены.

В силу подпункта «б» пункта 7 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, в реестр включаются сведения о наименовании производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов или занимает доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с указанием таких федеральных законов, кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Пунктом 2 данных правил установлено, что формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с абзацем 4 пункта 3 Формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденной приказом Федеральной антимонопольной службы России от 26.03.2008 № 95, если выявленные в ходе анализа продуктовые границы товарного рынка не полностью соответствуют позициям общероссийского классификатора видов экономической деятельности, то классификация продукции может быть завершена на третьей, четвертой или пятой ступенях классификационного деления.

Из раздела «Введение» Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.11.2001                     № 454-ст, объектами классификации в ОКВЭД являются виды экономической деятельности. Экономическая деятельность имеет место тогда, когда ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы) объединяются в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг). Экономическая деятельность характеризуется затратами на производство, процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).

ОКВЭД включает перечень классификационных группировок видов экономической деятельности и их описания.

В ОКВЭД использованы иерархический метод классификации и последовательный метод кодирования. Код группировок видов экономической деятельности состоит из двух - шести цифровых знаков и его структура может быть представлена в следующем виде:

XX.          -    класс;

ХХ.Х         -    подкласс;

ХХ.ХХ        -    группа;

ХХ.ХХ.Х      -    подгруппа;

ХХ.ХХ.ХХ     -    вид.

Антимонопольным органом применен третий уровень классификации товаров – группа 10.10 «Добыча, обогащение и агломерация каменного угля». Однако, эта группа не совпадает с тем рынком, который определен управлением в Аналитическом отчете.

Товарному рынку, на котором осуществляет свою деятельность общество наиболее точно соответствует подгруппа ОКВЭД 10.10.1 «Добыча каменного угля».

Поскольку Аналитический отчет от 16.12.2008 не соответствует пункту 55 Порядка № 108, анализ и оценка состояния конкурентной среды в целях формирования Реестра проведены с нарушение Порядка № 108, то основания для включения общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, отсутствуют. Следовательно, приказ от 20.09.2010 №179/17 «О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов не соответствует пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя на правильное определение его доли на товарном рынке и отражение в Реестре объективной и достоверной информации о деятельности хозяйствующего субъекта. В связи с чем, оспариваемый ненормативный правовой акт подлежит признанию недействительным.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными (пункт 2              части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей, в том числе, 2 000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (платежное поручение от 14.12.2010 № 826), 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы (платежное поручение от 01.03.2011 № 587) подлежат взысканию с антимонопольного органа в пользу общества.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «08» февраля 2011 года по делу                           № А69-2973/2010 отменить. Принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 20.09.2010 №179/17