Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«19» апреля 2011г.

Дело №

г. Красноярск

А33-6592/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «18» апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «19»  апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.,

судей:   Радзиховской В.В., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С. ,

при участии: от индивидуального предпринимателя Ющенко О.Н.: Бочаровой Ю.Ю. - представителя по доверенности от 14.10.2009; от ООО «ЛОКУС»:  Усольцева П.В. - директора на основании протокола общего собрания учредителей  № 15 от 21.06.2010 ,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 октября 2010 года  по делу №А33-6592/2010, принятое судьей Баукиной Е.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью  «ЛОКУС» (далее  истец,  ООО «ЛОКУС») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к индивидуальному предпринимателю Ющенко Олегу Николаевичу (далее ответчик, ИП Ющенко О.Н.) с иском об  обязании демонтировать незавершенный строительством  объект: «Строительство автомойки», расположенный по адресу: г. Красноярск ул. 60 лет Октября, 124Б.

В судебных заседаниях 01.09.2010 и 29.09.2010 истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, предметом которого указано требование обязать Ющенко Олега Николаевича демонтировать не завершенный строительством объект «Строительство автомойки», расположенный по адресу: 60 лет Октября, 124Б, находящийся напротив навеса цеха кузовного ремонта по адресу: 60 лет Октября, 124 М, строение 2 (принадлежащего истцу) по линии АБГ (точка А с координатами Х-10176,6/Y-48498,0 до точки Б с координатами Х-10149,0/Y-48499,0 до точки Г с координатами Х-10126,0/Y-48510,0);

После перерыва, объявленного в судебном заседании 29.09.2010  до 05.10.2010 истец заявил об уточнении предмета иска, просил обязать индивидуального предпринимателя Ющенко Олега Николаевича демонтировать и перенести не завершенный строительством объект «Строительство автомойки» по адресу: 60 лет Октября, 124Б на девять метров на юго-запад от внешней стены навеса-цеха агрегатного ремонта по адресу: 60 лет Октября, 124м, строение 2 по линии и координатам, имеющимся в деле № А33-6592/2010.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принял уточнение предмета иска.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Управление архитектуры  администрации г. Красноярска, департамент градостроительства администрации  г. Красноярска, Служба строительного надзора и жилищного контроля Красноярского края, Департамент  муниципального имущества  и земельных отношений  администрации г. Красноярска

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года иск удовлетворен. Индивидуальный предприниматель Ющенко Олег Николаевич обязан  устранить препятствия, не связанные с лишением владения: демонтировать и перенести не завершенный строительством объект «Строительство автомойки» по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 Б, на девять метров на юго-запад от внешней стены навеса-цеха агрегатного ремонта, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124м, строение 2.

Определением от 13.01.2011 на основании обращения истца  Арбитражным судом Красноярского края вынесено определение об исправлении опечатки.  В абзаце 2 после слова «РЕШИЛ» резолютивной части решения от 05 октября 2010 года и абзаце 1 на странице 4, абзаце 4 на странице8, абзаце 2 после слова «РЕШИЛ» на странице 10 мотивированного решения от 08 октября  2010 после  слов «от внешней стены» читать: «навеса-цеха кузовного ремонта».

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда  от 10 марта 2011 года определение Арбитражного суда     Красноярского края  от  «13 » января  2011  года по делу №  А33-6592/2010 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Ющенко Олега Николаевича без удовлетворения.

Не согласившись с решением, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В апелляционной жалобе ответчика указывает следующее:

- согласно уведомления Росреестра по Красноярскому краю  от 28.10.20010 №01/183/2010-593 в Едином  государственном  реестре прав  на недвижимое имущество  и сделок с ним отсутствуют сведения  о правах  на объект недвижимого имущества: нежилое здание, расположенное по адресу: Красноярск, 60 лет Октября, 124 м, строение 2. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что истец является  застройщиком и следовательно, законным владельцем  производственной базы, поскольку  сама производственная база  как объект гражданского права не существует;

- истец не представил доказательств о том, что ему было отказано  в выдаче  разрешения на ввод объекта в эксплуатацию;

- противопожарное расстояние 0,8 м позволяет  эксплуатировать  как здание автомойки, так и навес  цеха кузовного ремонта истца.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указывает также о том что,  в соответствии с пунктом  46 Постановления Пленума  Верховного суда  РФ  и Пленума ВАС РФ №10/22 от 29.04.2010 суд должен  установить  факт соблюдения  градостроительных  и строительных ном   и правил  при строительстве соответствующего объекта.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу  просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 октября 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

       Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 апелляционная жалоба принята к производству, назначено рассмотрение на 24.12.2010 с последующим отложением до 12.01.2011 и объявлением перерывов  до 17.01.2011, 19.01.2011, 03.03.2011, 04.03.2011.

Представитель ответчика в судебном заседании 19.01.2011 заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Представитель истца возражал в отношении заявленного представителем ответчика ходатайства.

Рассмотрев ходатайство ответчика  о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 66, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказывает в удовлетворении ходатайства, так как ответчик не обосновал невозможность представления указанных документов в суд первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании 04.03.2011 поддержал ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения категории  пожароопасности  здания по адресу: г.Красноярск, ул. 60 лет Октября  124м стр2  и рядом стоящего здания на расстоянии 0, 8м на юго-запад,  проведение которой просит поручить государственному учреждению «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной  службы «Испытательная пожарная лаборатория» по Красноярскому краю, начальнику сектора судебных экспертиз  - Зуеву Роману Викторовичу.

На разрешение эксперта  просил поставить следующие вопросы:

- какова степень огнестойкости навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 М, строение 2;

- какова степень огнестойкости  здания автомойки  по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 Б;

- каким должно быть  расстояние от навеса цеха кузовного ремонта по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124 М, строение 2  до не завершенного строительством объекта «Строительство автомойки», расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, 124Б  и соответствует ли существующее расстояние требованиям пожарной безопасности;

- имеются  ли иные технические  противопажарные решения, позволяющие безопасную эксплуатацию  обеих зданий  при существующем  расстоянии между ними.

В соответствии с пунктом 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

Как следует из пункта 26 указанного Постановления с этой целью суд при отсутствии необходимых заключений компетентных органов или при наличии сомнения в их достоверности вправе назначить экспертизу по правилам процессуального законодательства.

Поскольку заключение о соответствии   возводимого ответчиком строения требованиям пожарной безопасности в деле отсутствует, судом первой инстанции подобная экспертиза не назначалась, тогда как ответчик оспаривает выводы суда о  несоответствии возводимого строения требованиям СНиП II-89-80* при изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы. Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2011 года назначена экспертиза, производство по делу А33-6592/2010 приостановлено. Определением от 14.04.2010 производство по делу возобновлено.

В судебном заседании  ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебной пожарно-технической экспертизы, полагая, что заключение № 022-2-1-2011 от 30.03.2011, СЭУ Федеральной противопожарной службе  «испытательная  пожарная лаборатория» при главном  управлении МЧС России  по Красноярскому краю  не может расцениваться как доказательство в соответствии со ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку получено с нарушением норм действующего законодательства.   Определением от 04.03.2011 комиссионный характер экспертизы судом не определялся, в качестве эксперта был указан только Зуев Р.В., тогда как  следует из заключения,  оно является комиссионным, проведенным с участием эксперта Юрьевой М.В., которой судом экспертиза не поручалась.  Непосредственное  обследование объектов  и представленных документов   с выездом на местность производилось  Юрьевой М.А., проведение экспертизы которой не поручалось.  В нарушение пп6 п.2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса в заключении эксперта  не отражены материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы. Кроме того, экспертиза проводилась  без предоставления  всех необходимых  для её проведения документов.

При рассмотрении указанного ходатайства суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В силу статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.

Пленум ВАС РФ в постановлении от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснил,  что если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

В определении  от 04.03.2011, в том числе  указано наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза  - государственное учреждение «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория» при Главном управлении МЧС России по Красноярскому краю,  а также  фамилия, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы - начальник сектора  судебных экспертиз Зуев Роман Викторович.

Вместе с тем, заключение составлено комиссией государственных  экспертов  - Зуевым Р.В. и Юрьевой М.В., которыми подписан каждый лист экспертного заключения.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения обязан, в том числе, по получении постановления или определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы.

В силу статьи 16  названного Федерального закона  эксперт обязан принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу.

Согласно статье 17 Закона эксперт вправе ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения;

Статьей 21 Закона установлено, что комиссионный характер судебной экспертизы определяется органом или лицом, ее назначившими, либо