Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.04.2011 по делу n А69-2882/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» апреля 2011 года

Дело №

А69-2882/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «18» марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  «25» апреля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н.: Ашихмина Д.Г., представителя по доверенности от 20.08.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «19» января 2011 года по делу                          № А69-2882/2010, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Отделение по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнения административного законодательства Управления внутренних дел по г. Кызылу (далее –  заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к индивидуальному предпринимателю Сарыг-оол Чингизу Николаевичу (далее – предприниматель, ответчик, ИНН 170107987725, ОГРН 307170105300057) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 19 января 2011 года индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП в виде взыскания штрафа в сумме 4 000 рублей.

Предприниматель обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнения), в которой с решением от 19 января 2011 года не согласен по следующим основаниям:

- административным органом не представлено доказательств того, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр; организация и проведение азартных игр не подлежат лицензированию; в действиях (бездействии) предпринимателя отсутствует событие административного правонарушения;

- протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока; о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель не извещен;

- предприниматель не извещен о времени и месте судебного заседания, ему не направлены копии процессуальных документов и документов, приобщенных к протоколу об административном правонарушении.

Предприниматель также просит взыскать с административного органа судебные расходы по оплате услуг представителя в суде апелляционной инстанции в сумме 25 000 рублей.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к ней не представил, в судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом путем направления в их адрес определения и размещения информации на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда http://www.3aas.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие административного органа.

Административный орган представил ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с тем, что в производстве должностного лица административного органа находится ряд материалов предварительной проверки, по которым необходимо в установленные законом сроки принять решение.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Определением от 25.02.2011 административному органу предлагалось представить отзыв на апелляционную жалобу; определением от 31.03.2011 об отложении рассмотрения апелляционной жалобы административному органу предлагалось представить пояснения и доказательства, в том числе о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Отзыв и указанные доказательства административным органом с момента принятия апелляционной жалобы к производству 25.02.2011 и до 18.04.2011, а также в суд первой инстанции, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, ходатайство административного органа об отложении судебного разбирательства подлежит отклонению судом апелляционной инстанции ввиду отсутствия уважительных причин.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Сарыг-оол Чингиз Николаевич зарегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной   налоговой службы № 1 по  Республике Тыва  22.02.2007 в качестве индивидуального предпринимателя за основным государственным регистрационным номером 307170105300057. 

По поступившему 23.10.2010 сообщению о том, что в помещении жилого дома по ул. Бухтуева, д.1 работают игровые автоматы, сотрудниками административного органа проведена проверка указанного помещения, о чем составлен протокол осмотра места происшествия и находящихся там вещей и документов.

В ходе проверки установлено, что в помещении, расположенном в г. Кызыле по ул. Бухтуева, д.1, индивидуальным предпринимателем Сарыг-оол Чингизом Николаевичем осуществляется организация и проведение азартных игр и без специального разрешения с использованием компьютеров в количестве 18 штук.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 02.12.2010 № 000067.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что инспекцией нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке (часть  4.1 статьи 28.2 КоАП).

Протокол об административном правонарушении от 02.12.2010 № 000067 (л.д. 11) составлен в отсутствие предпринимателя.

В уведомлении от 30.11.2010 № 29/3/19407 (л.д.10) о составлении в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении 02.12.2010 в 09 час. 00 мин. указан адрес предпринимателя: ул. Салчак Тока, 40, кв. 4. Доказательств направления и получения предпринимателем данного уведомления административным органом в материалы дела не представлено.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателях от 13.12.2010 № 558 (л.д. 42-45) местом жительства предпринимателя является: г. Кызыл, ул. Салчака Тока, 40, к. 2. Доказательств проживания предпринимателя по адресу, указанному в уведомлении от 30.11.2010 № 29/3/19407, в материалы дела не представлено.

Факт извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель отрицает.  

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предприниматель не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 02.12.2010 № 000067.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Поскольку предприниматель не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, прав и законных интересов предпринимателя, предусмотренных КоАП, и является самостоятельным основанием для отказа в привлечении предпринимателя к административной ответственности, то в удовлетворении заявленных административным органом требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, следует отказать. С учетом изложенного, иные доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, не подлежат оценке судом апелляционной инстанции.

Доводы предпринимателя о том, что он не извещен о времени и месте судебного заседания, ему не направлены копии процессуальных документов и документов, приобщенных к протоколу об административном правонарушении, отклоняются судом апелляционной инстанции как несоответствующие материалам дела и нормативно необоснованные.

Предпринимателем заявлено требование о взыскании с административного органа 25 000 рублей судебных расходов, уплаченных адвокату Ашихмину Д.Г. за оказание предпринимателю юридических услуг в связи с рассмотрением настоящего дела в суде апелляционной инстанции. Ходатайство о взыскании судебных расходов с приложением документов, подтверждающих расходы, представлено административному органу 06.04.2011. Возражений на данное ходатайство административным органом в суд апелляционной инстанции не представлено.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Как следует из статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов