Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.05.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«03»  мая  2011г.

Дело №

г. Красноярск

А74-3282/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «25» апреля  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» мая  2011  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей:  Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от муниципального  ремонтно – строительного предприятия (ответчика): Кравчук Н.И.-  представителя по доверенности от 15.04.2011; Мантурова А.А. – представителя по доверенности от 15.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца -  отдела  по делам образования  муниципального образования  города Абаза

на решение  Арбитражного суда  Республики Хакасия

от «11» января   2011 года по делу № А74-3282/2010, принятое судьей Ципляковым В.В.,

установил:

Отдел по делам образования муниципального образования город Абаза обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к Муниципальному ремонтно-строительному предприятию о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ по муниципальному контракту на выполнение работ для муниципальных нужд от 12.08.2009 №52/09, в том числе об обязании безвозмездно устранить выявленные дефекты выполненных работ на объекте: МДОУ «Детский сад «Колокольчик», расположенном по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а: провести герметизацию примыканий вентиляционных шахт; заменить асбестоцементные листы, имеющие трещины; очистить чердак от мусора, оставленного после разборки покрытия кровли; заменить водосточную систему; об обязании устранить указанные дефекты в осенне-зимний период 2010 года.

Определением арбитражного суда от 13 октября 2010 года принято изменение исковых требований в части замены водосточной системы на ремонт водосточной системы (провести герметизацию стыков по желобу и водосточным трубам; уклон желоба необходимо привести в соответствие со строительными нормами и правилами; желоб установить по центру выпуска кровли).

Определениями арбитражного суда от 11 января 2011 года приняты отказы истца от иска в части требований об обязании ответчика произвести очистку чердака от мусора и замену асбестоцементных листов, имеющих трещины, производство по делу №А74-3282/2010 в указанной части прекращено, отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Истец в судебном заседании заявил об изменении исковых требований, просил суд обязать ответчика привести в соответствие строительным нормам и правилам смонтированную на спорном объекте водосточную систему и узлы примыкания кровли к вентиляционным шахтам.

Протокольным определением от 28 декабря 2010 года в удовлетворении ходатайства об изменении исковых требований отказано, поскольку изменения исковых требований не последовало, так как ссылаясь на некачественно выполненные работы и требуя обязать ответчика устранить выявленные недостатки водосточной системы и узлов примыкания кровли к вентиляционным шахтам, требование о приведении водосточной системы и узлов примыкания кровли к вентиляционным шахтам в соответствие со строительными нормами и правилами является требованием об устранении некачественно выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 января 2011 года в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 января 2011 года отменить.

По мнению истца, обжалуемый судебный акт принят с нарушением норм материального, процессуального права по следующим основаниям:

- суд в решении ссылается на муниципальный контракт № 52\09 от 12.08.2009, тогда как истец при подаче искового заявления ссылался на муниципальный контракт №58\09 от 12.08.2009;

-суд пришел к неверному выводу о том, что подрядчик не приглашался  заказчиком для составления  актов по поводу недостатков  выполненных работ;

- суд неверно применил к сложившимся отношениям нормы статьи  723 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- суд не принял во внимание приобщенные к материалам дела расчеты на сумму снижения цены муниципального контракта;

- суд необоснованно отклонил ходатайство о назначении экспертизы;

- суд необоснованно принял во внимание доводы представителя ответчика Кравчук Н.И. о том, что при подписании акта  совместного обследования задания  от 28.10.2010 он не имел соответствующих полномочий.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Республики Хакасии от 11.01.2011 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 18 апреля 2011 года с последующим отложением на 25 апреля 2011 года.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания  извещены надлежащим образом, однако своих представителей в Третий арбитражный апелляционный суд не представили, в связи с чем апелляционная жалоба на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривается в отсутствии представителей истца.

До начала исследования доказательств представитель ответчика заявил ходатайство о проведении строительно-технической экспертизы.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Доказательств невозможности заявить ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции ответчиком не представлено, в связи с чем не подлежит удовлетворению ходатайство ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

Представители ответчика в судебном заседании поддержали доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся  в обжалованном  судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильность применения арбитражным судом  первой инстанции норм материального права и соблюдения норм  процессуального права, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

По результатам открытого аукциона (протокол от 27.07.2009 №12/09-2-ОА) между Отделом по делам образования муниципального образования город Абаза (заказчик) и Муниципальным ремонтно-строительным предприятием (подрядчик) 12 августа 2009 года подписан муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд №52/09, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов и оборудования, а заказчик обязуется принять и оплатить работы по реконструкции здания начальной школы под детский сад (ремонт кровли) по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а, (пункты 1.1., 1.2. контракта).

Пунктом 1.3. контракта в редакции дополнительного соглашения от 16.09.2009 установлено, что срок выполнения работ составляет 64 рабочих дня с момента заключения контракта. Перечень, объём и стоимость работ определяются сметой на выполнение работ согласно приложению №1, являющемуся неотъемлемой составляющей контракта.

Как следует из пункта 2.2.1. контракта, заказчик обязан передать подрядчику комплект утверждённой сметной документации.

Согласно пункту 3.3. контракта оплата заказчиком производится из средств бюджета муниципального образования город Абаза (муниципальная целевая программа «Программа развития образования МО г. Абаза на 2009 г.») в следующем порядке: предоплата в размере 30% от стоимости контракта на основании счёта, оставшаяся сумма в размере 70% от стоимости контракта – по факту выполнения работ безналичным расчётом путём перечисления денежных средств на расчётный счёт исполнителя в течение 15 рабочих дней со дня получения счёта-фактуры, накладных, акта выполненных работ.

Цена муниципального контракта на момент его заключения составила 678 410 рублей, включая НДС (пункт 3.3. контракта).

Согласно пункту 4.1. контракта, заказчик, обнаруживший недостатки в работе подрядчика по исполнению работ при их сдаче-приёмке, вправе ссылаться на них только в случаях, если в акте были оговорены указанные недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении.

Локальный сметный расчёт на сумму контракта подписан сторонами.

Дополнительным соглашением от 10.11.2009 цена муниципального контракта снижена на 28 293 рубля 45 копеек по соглашению сторон с 10.11.2009.

В подтверждение факта выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту в материалы дела представлен акт о приёмке выполненных работ от 10.11.2009, подписанный представителями обеих сторон, в котором имеется отметка истца о том, что за некачественное выполнение работ по ремонту здания по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а сняты по кровле 25 599 рублей 78 копеек, по ограждению на кровле – 2 693 рубля 67 копеек.

Односторонними актами обследования здания по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а от 14.09.2009, от 27.09.2009, от 21.10.2009, от 11.11.2009, от 14.07.2010, составленными комиссией Отдела архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования город Абаза, выявлены нарушения строительных работ.

Уведомлением от 19.07.2010 №690-11 истец предложил ответчику исправить допущенные дефекты, так как спустя 9 месяцев после выполнения работ по ремонту кровли, козырька входа и крыльца главного входа, обнаружены дефекты, что отражено муниципальной комиссией в акте обследования от 14.07.2010 здания по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а.

В соответствии с заключением комиссии необходимо: провести герметизацию примыканий вентиляционных шахт; заменить асбестоцементные листы, имеющие трещины; очистить чердак от мусора, оставленного после разборки покрытия кровли; заменить водосточную систему. Ликвидацию дефектов ремонта истец требовал устранить в срок до 10.08.2010.

Поскольку в установленный в уведомлении срок выявленные дефекты не устранены, письмом от 05.08.2010 №734-11 истец предложил ответчику в течение 5 календарных дней с момента получения письма ликвидировать дефекты, указанные в приложении 1 к уведомлению от 19.07.2010 №690-11.

Ссылаясь на некачественное выполнение работ по муниципальному контракту от 12.08.2009 №52/09, истец обратился в арбитражный суд с иском об обязании ответчика безвозмездно устранить выявленные дефекты выполненных работ на объекте: МДОУ «Детский сад «Колокольчик», расположенном по адресу: г. Абаза, ул. Ленина, 23а.

В соответствии со статьёй 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определённое действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определённого действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. В соответствии со статьёй 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

По своей правовой природе муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд от 12.08.2009 №52/09 является договором строительного подряда, предусмотренным статьями 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В подтверждение факта некачественно выполненных ответчиком работ истцом в материалы дела представлены односторонние