Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.05.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

апелляционного суда по делу № А40-19516/08-149-212, предписания Управления Россвязьнадзора по Новосибирской области от 21.07.2006 № 23236-54-04/0004 и Предписания  ФАС РФ от 06.02.20088 № АГ/2350 по приведению ОАО «Сибирьтелеком» правовых взаимоотношений с другими операторами связи в соответствии с действующим законодательством РФ и фактическими обстоятельствами взаимодействия сетей электросвязи, а именно:

1) приведение условий присоединения и действующих типовых договоров о присоединении сетей электросвязи в строгое соответствие с законодательством Российской Федерации в области связи, Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом «О защите конкуренции»;

2) устранение в опубликованных условиях о присоединении сетей электросвязи положений, свидетельствующих о возможности дискриминации одних операторов связи по отношению к другим на этапе заключения и исполнения договоров о присоединении электросвязи;

3) включение в договоры о присоединении сетей электросвязи имущественных отношений, определяющих согласно пункту 3 статьи 19 Федерального закона «О связи» и пункту 31 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, условия использования задействуемого в ходе исполнения договора средств связи, линейно-кабельных и иных сооружений связи.

Протокольным определением от 13 января 2011 года уточнение исковых требований принято судом.

Определением от 19 января 2011 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 18 апреля 2011 года) исковые требования в части внесения в договор № 40212 от 18.12.2006 о присоединении сетей электросвязи изменений:

в преамбулу договора № 40212 от 18.12.2006;

в предмет договора № 40212 от 18.12.2006;

дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Приложением № 1;

дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Таблицей  №3 Услуги по пропуску трафика, оказываемые СТОРОНАМИ друг другу Приложения № 5 перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика оставлены без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 января 2011 года  в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с определением об оставлении искового заявления без рассмотрения, ООО «Арт-Телеком» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- в судебном заседании 13.01.2011 суд первой инстанции объявил резолютивную часть определения об оставлении искового заявления без рассмотрения и резолютивную часть решения по настоящему делу;

- одновременное вынесение определения об оставлении искового заявления без рассмотрения и принятие решение по этим же исковым требованиям решения является нарушением части 1 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

- в нарушение части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции после замены состава не начал рассмотрение дела с самого начала, оставил без разрешения ходатайства, заявленные истцом ранее;

- суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство истца о привлечении к участию в деле Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю и Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в  качестве третьих лиц,  заявленное истцом в судебном заседании 27.07.2010;

- в нарушение пункта 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении не указаны мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты;

- факт соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора по внесению изменений в договор подтверждается письмами истца от 02.03.2009 № 43, от 07.04.2009 с отметкой о вручении их ответчику;

- уточнение истцом исковых требований в судебных заседаниях 29.12.2010 и 13.01.2011 обусловлено уточнением правовых оснований иска и не повлекло за собой изменение предмета и основания спора;

- изменение в тексте договора наименования стороны НП ЗАО ВВС «Ветеран» на ООО «Арт-Телеком» не является изменением исковых требований и не может являться основанием для оставления иска без рассмотрения или отказа в удовлетворении исковых требований;

- схема присоединения и порядок пропуска трафика, являющаяся приложением № 1 к договору, фактически была изменена, что подтверждается актами выполненных работ от 17 и 18 января 2006 года, а также объединенным разрешением Россвязьнадзора по Красноярскому краю от 26.05.2009 № 24-14521-0334;

- вывод суда первой инстанции о том, что стороны не согласовали возможность передачи спора в суд для урегулирования разногласий при внесении изменений в договор, не соответствует материалам дела, такая возможность предусмотрена пунктами 9.1 и 11.2 договора.

ОАО «Сибирьтелеком» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало, что согласно с определением суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве, в котором просил заменить ответчика ОАО «Сибирьтелеком» на его правопреемника - открытое акционерное общество междугородной и  международной электрической связи «Ростелеком»   (далее -  ОАО «Ростелеком», ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388).

Указанное ходатайство удовлетворено судом.

В судебном заседании  представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о несоблюдении досудебного порядка урегулирования спора не соответствует материалам дела, поскольку уточнение истцом исковых требований в судебных заседаниях 29.12.2010 и 13.01.2011 обусловлено уточнением правовых оснований иска и не повлекло за собой изменение предмета и основания спора, в связи с чем необходимость повторного прохождения процедуры досудебного урегулирования спора не требуется.

Кроме того, заявитель указывает на то, что обжалуемое определение не соответствует пункту 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не содержит мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

Оставляя без рассмотрения исковое заявление  в части исковых требований  о внесении изменений в преамбулу договора № 40212 от 18.12.2006, в предмет договора № 40212 от 18.12.2006, дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Приложением № 1, дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Таблицей  №3 «Услуги по пропуску трафика, оказываемые СТОРОНАМИ друг другу» Приложения № 5 «Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика», суд первой инстанции исходил из того, что истцом не представлены доказательства обращения  в арбитражный суд с уточненными исковыми требованиями, представленными суду 29.12.2010 и 13.01.2011 после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии  - в тридцатидневный срок.

Как следует из материалов дела, письмами от 02.03.2009 № 43, от 07.04.2009 № 67 НП ЗАО ВВС «Ветеран» направило в адрес ОАО «Сибирьтелеком» оферту договора о присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии (т.1, л.д. 56-59, т.2, л.д. 72).

ОАО «Сибирьтелеком» письмом от 06.04.2009 исх. № 03-01-15/1917 в ответ на письма № 43 от 02.03.2009, № 48 от 11.03.2009 сообщило НП ЗАО ВВС «Ветеран», что между сторонами заключен и действует  договор о присоединении сетей электросвязи от 18.12.2006 № 40212, в связи с чем основания заключить договор, предмет и условия которого урегулированы действующим договором, у  ОАО «Сибирьтелеком» отсутствуют.

Условия оферт договора о присоединении сетей электросвязи, направленных истцом в адрес ответчика письмами от 02.03.2009 № 43, от 07.04.2009 № 67, судом первой инстанции не сопоставлены с уточнениями исковых требований, представленными истцом в судебных заседаниях 29.12.2010, 13.01.2011. Правовая оценка уточненным исковым требованиям не дана. При этом исковые требования о внесении изменений в договор по части условий (пунктов) суд рассмотрел по существу, а другим условиям, в том числе по вводной части договора, в которой изложены наименования сторон, исковые требования оставлены без рассмотрения. Вывод суда первой инстанции о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора по части условий  договора, не мотивирован.

Мотивировочная часть судебного акта состоит из двух абзацев, включающих в себя норму права и вывод суда. При этом в судебном акте отсутствуют указания на доказательства по делу, представленные истцом в обоснование соблюдения им досудебного порядка урегулирования спора, и мотивы, по которым данные доказательства не были приняты судом.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении должны быть указаны мотивы, по которым арбитражный суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

С учетом изложенного, определение суда первой инстанции не соответствует пункту 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 (в ред. от 24.03.2011) «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

Принимая во внимание, что вопрос о внесении изменений в преамбулу договора № 40212 от 18.12.2006, в предмет договора № 40212 от 18.12.2006, дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Приложением № 1, дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Таблицей  №3 «Услуги по пропуску трафика, оказываемые сторонами друг другу» Приложения № 5 «Перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика», по существу судом первой инстанции не рассмотрен, обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, не установлены, определение суда первой инстанции об оставлении искового заявления подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением вопроса на новое рассмотрение.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции допущено нарушение части 1 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признаются несостоятельными.

Так, из материалов дела следует, что определение об оставлении искового заявления без рассмотрения вынесено судом первой инстанции только в части исковых требований о внесении в договор № 40212 от 18.12.2006 о присоединении сетей электросвязи изменений:

в преамбулу договора № 40212 от 18.12.2006;

в предмет договора № 40212 от 18.12.2006;

дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Приложением № 1;

дополнения договора № 40212 от 18.12.2006 Таблицей  №3 Услуги по пропуску трафика, оказываемые Сторонами друг другу Приложения № 5 перечень услуг присоединения и услуг по пропуску трафика.

По остальным разногласиям суд первой инстанции правомерно разрешил спор по существу.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что  в нарушение части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции после замены состава не начал рассмотрение дела с самого начала, оставил без разрешения ходатайства, заявленные истцом ранее, отклоняются судом.

Так, в силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Рассмотрение дела с самого начала в данном случае означает то, что новым составом суда осуществляется с самого начала исследование доказательств и обстоятельств дела, рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле. Вместе с тем, из буквального толкования указанной нормы не следует, что новый состав суда должен повторно рассматривать ходатайства, которые ранее были разрешены предыдущим составом.

Как следует из материалов дела, распоряжением заместителя председателя суда от  20.08.2010 № КГ-2/109 в связи  с нахождением в ежегодном отпуске судьи Хорошевой Н.В. и последующим ее уходом в отпуск по беременности и родам, дело № А33-4973/2009 передано из производства судьи Хорошевой Н.В. в производство судьи Исаковой И.Н. (т.6, л.д. 68). Нарушений части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что  суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство истца о привлечении к участию в деле Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю и Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому