Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«12» мая 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-18104/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «05» мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «12» мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» (истца) - Даровской Е.В., представителя по доверенности от 6 сентября 2010 года № 1;

от открытого акционерного общества «Норильский горно-мелаллургический комбинат им. Завенягина» (ответчика) – Файзулиной А.Р., представителя по доверенности от 20 декабря 2010 года № 50-2011-43;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» февраля 2011 года по делу № А33-18104/2010, принятое судьей Мозольковой Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» (ОГРН 1072457004278, ИНН 2457064769, далее также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к открытому акционерному обществу «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» (ОГРН 1022401625003, ИНН 2457009990, далее также ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 7 декабря 2007 года № 50-419/07 в сумме 1 725 738 рублей 98 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 140 803 рубля 52 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2011 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из прекращения денежного обязательства ответчика по оплате работ зачётом встречного однородного требования к истцу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2010 года по делу № А33-18104/2010 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

По мнению истца, суд первой инстанции не исследовал вопрос о размере зачтенной задолженности.

Договор аренды от 1 августа 2008 года № 50-334/08 был расторгнут сторонами 4 марта 2009 года. Согласно пункту 4.2.12 договора аренды истец должен был освободить помещение в срок не позднее 20 марта 2009 года. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 6 ноября 2009 года по делу № А33-9594/2009 с истца была взыскана задолженность за период с 1 февраля 2008 года по апрель 2009 года и пени в сумме 200 0000 рублей. В период рассмотрения дела № А33-9594/2009 общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» уплатило платежными поручениями от 15 октября 2009 года № 19 и от 9 ноября 2009 года № 26 задолженность в большем объеме, чем установлено судом. Основания для начисления неустойки у ответчика отсутствовали.

Штраф в сумме 742 205 рублей 82 копейки, начисленный ответчиком на основании пункта 5.4 договора аренды от 1 августа 2008 года № 50-334/08, нельзя признать бесспорным, поскольку общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» имеет право оспорить соразмерность данной неустойки.

В единственном судебном заседании истец заявлял доводы о том, что зачтенные ответчиком суммы являются спорными. В материалах дела имеется переписка о спорности данных сумм – письмо от 10 марта 2010 года № 01/10.

Согласно нормам статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка не подлежит зачёту, поскольку хотя неустойка и основной долг по договорному обязательству являются однородными требованиями в денежном выражении, неустойка не подлежит зачёту, поскольку она не является бесспорной.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2011 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 5 мая 2011 года.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы. Заявила ходатайство о приобщении к материалам дела платежных поручений от 15 октября 2009 года № 19 на сумму 593 943 рубля 34 копейки и от 9 ноября 2009 года № 26 на сумму 1 887 498 рублей 04 копейки, указав на то, что не смогла представить данные документы суду первой инстанции, поскольку было лишь одно судебное заседание.

Представитель ответчика возразила против удовлетворения ходатайства истца.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство, суд апелляционной инстанции удовлетворяет заявленное истцом ходатайство в виду следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что вопрос о составе заявленной к зачёту ответчиком задолженности исследовался судом первой инстанции в судебном заседании, в котором объявлена резолютивная часть решения, а данном судебном заседании ответчиком был представлен расчет задолженности. Таким образом, истец не имел объективной возможности заявить возражения и представить доказательства в обоснование своих доводов.

При этом, представленные суду апелляционной инстанции платежные поручения от 15 октября 2009 года № 19 на сумму 593 943 рубля 34 копейки и от 9 ноября 2009 года № 26 на сумму 1 887 498 рублей 04 копейки упоминались истцом в имеющемся в деле письме истца от 10 марта 2010 года №01/10, а значит вопрос о наличии данных поручений должен был исследоваться судом первой инстанции. Данные платежные поручения должны быть у ответчика.

Представитель ответчика отклонила доводы жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению ответчика решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации условиями для проведения зачёта являются встречность требований, их однородность и наступление срока требования. Вопрос о соблюдении данных условий при проведении зачёта между истцом и ответчиком был исследован судом первой инстанции.

Возможные возражения истца относительно зачёта, изложенные в письме от 10 марта 2010 года № 01/10, не влияют на его действительность, поскольку согласно пункту 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  от 29 декабря 2011 года № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований» с момента получения истцом заявления о зачёте от 2 марта 2010 года № НК -101/34 соответствующие обязательства были прекращены.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

7 декабря 2007 года между открытым акционерным обществом «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» (подрядчик) подписан договор № 50-419/07 (л.д. 20), в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по демонтажу и уборке ранее демонтированных трубопроводов на территории, подлежащей очистке согласно приложению 1 к настоящему договору, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора. Конкретные виды работ определяются сметной документацией, составленной подрядчиком и согласованной заказчиком.

Согласно пункту 1.2 договора под территорией, подлежащей очистке, понимается территория на расстоянии 20 м. обеих сторон вдоль трассы трубопроводов (инв. 3017, 3027), расположенная по адресу: г. Норильск, Надеждинский металлургический завод, Цех обезвоживания и складирования концентратов, от пикета № 100 до пикета № 17 вдоль трубопровода нейтрализованной пульпы П-3, план границ которой согласован сторонами в приложении  № 1 к договору (л.д. 23).

Пунктом 1.5 договора установлен срок выполнения работ - с 1 декабря 2007 года по  31 октября 2008 года.

Согласно пункту 2.1. договора работы по демонтажу, уборке ранее демонтированных трубопроводов и уборке территории от мусора должны быть выполнены поэтапно. Пунктом 2.1. договора предусмотрено 3 этапа выполнения работ.

По смыслу пунктов 1.6, 2.4 договора подтверждением выполнения работы, в том числе отдельных этапов (пикетов), являются акты формы НК-КС-2 подписанные сторонами, и, в зависимости от вида мусора, оформленные товарно-транспортные накладные, или талоны на сдачу и прием промышленных отходов с отметкой работников промотвала.

В силу пункта 3.3.6 договора заказчик обязан в случае наличия претензий по качеству и (или) объему выполненных работ предоставить подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания актов формы НК-КС-2.

В соответствии с пунктом 4.1. договора стоимость выполняемых работ, подлежащих оплате, определяется сметной документацией и составляет 10 220 699 рублей.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что выполняемая подрядчиком работа оплачивается заказчиком следующим образом: авансовый платеж в размере 20% от стоимости, указанной в пункте 4.1. договора, в течение 15 дней со дня получения счета от подрядчика после заключения настоящего договора; и ежемесячная оплата выполненных работ после подписания сторонами актов формы НК-КС-2 в течение 30 дней с момента получения от подрядчика счета и счета-фактуры, а также при наличии предусмотренных пунктом 2.4. документов, путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Платежным поручением от 20 декабря 2007 года № 34177 (л.д. 142) открытое акционерное общество «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» перечислило истцу авансовый платеж в сумме 2 412 084 рубля 96 копеек по  договору от 7 декабря 2007 года № 50-419/07.

В подтверждение выполнения работ по договору от 7 декабря 2007 года № 50-419/07 на общую сумму 5 051 472 рубля 62 копейки общество с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» представило в материалы дела акты о приёмке выполненных работ от 14 мая 2009 года № 468942 на сумму 198 044 рубля 12 копеек и № 468956 на сумму 1 214 663 рубля 68 копеек, от 28 сентября 2009 года № 517164 на сумму 552 413 рублей 46 копеек и № 517152 на сумму 258 127 рублей 36 копеек, от 29 сентября 2009 года № 517641 на сумму 27 731 рубль 18 копеек и № 517495 на сумму 258 671 рубль 34 копейки, от 28 октября 2009 года № 526326 на сумму 1 947 781 рубль 16 копеек и № 526339 на сумму 86 999 рублей 04 копейки, от 30 ноября 2009 года № 536044 на сумму 465 716 рублей 50 копеек и № 536078 на сумму 41 324 рубля 78 копеек (л.д. 24, 28-38, 41, 44). Акты подписаны представителями ответчика без замечаний по объему и качеству работ, скреплены печатью открытого акционерного общества «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина».

В счет оплаты работ, принятых ответчиком работ по актам от 14 мая 2009 года № 468942 и № 468956, истцом зачтены 1 412 707 рублей 80 копеек полученного от ответчика аванса (оставшиеся 999 377 рублей 16 копеек аванса возвращены истцом ответчику платежным поручением от 24 августа 2009 года № 1, л.д. 49).

На основании актов о приёмке выполненных работ от 28 сентября 2009 года № 517164 и № 517152, от 29 сентября 2009 года № 517641 и № 517495, от 28 октября 2009 года № 526326 и № 526339, от 30 ноября 2009 года № 536044 и № 536078 истец выставил ответчику счета и счета-фактуры от 30 сентября 2009 года № 3, от 30 октября 2009 года № 6, от 2 ноября 2009 года № 7 и от 30 ноября 2008 года №8 на  общую сумму 3 638 764 рубля 82 копейки (л.д. 26, 39, 42, 47).

Открытое акционерное общество «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» оплатило обществу с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» 1 913 025 рублей84 копейки платежными поручениями от 16 октября 2009 года № 1961 на сумму 1 096 943 рубля 34 копейки, от 18 февраля 2010 года № 243 на сумму 150 200 рублей и от 665 882 рубля 50 копеек (л.д.143-145).

Согласно пояснениям истца, поступившие денежные средства зачтены им в счет погашения обязательств ответчика по оплате работ, принятых по актам от 28 сентября 2009 года № 517164 и № 517152, от 29 сентября 2009 года № 517641 и № 517495, от 28 октября 2009 № 526339, от 30 ноября 2009 года № 536044 и № 536078, в полном объеме. В отношении работ, принятых по акту от 28 октября 2009 года № 526326 на сумму 1 947 781 рубль 16 копеек, денежные средства зачтены истцом в сумме 222 042 рубля 18 копеек, в связи с чем задолженность ответчика по оплате работ составила 1 725 738 рублей 98 копеек.

Письмом от 30 ноября 2009 года № НК-101/204 (л.д. 50) открытое акционерное общество «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации отказалось с 1 декабря 2009 года от исполнения договора.

Письмом от 2 марта 2010 года № НК-101/34 (л.д. 53) открытое акционерное общество «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» уведомило истца о проведении зачета встречных требований сторон на сумму 1 725 738 рублей 98 копеек на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации. К зачёту представлена  сумма задолженности общества с ограниченной ответственностью «СпецСтройСервис» перед открытым акционерным обществом «Норильский горно-металлургический комбинат им.А.П.Завенягина» в сумме 1 725 738 рублей 98 копеек, состоящая из 200 000 рублей пени, установленной решением Арбитражного суда Красноярского края от 6 ноября 2009 года по делу № 9594/2009, 742 205 рублей 82 копеек штрафа за несвоевременное освобождение арендуемого имущества согласно пункту 5.4 договора аренды от 1 августа 2008 года № 50-334/08 и 783 533 рубля 16 копеек пени за просрочку платежей согласно пункту 5.2 аренды от 1 августа 2008 года № 50-334/08.

Письмом от 10 марта 2010 года № 01/10 (л.д. 51) общество с ограниченной ответственностью