Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2011 по делу n А33-9383/2010. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 мая 2011 года

Дело №А33-9383/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Радзиховской В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шкреба К.В.

при участии:

от ЗАО «Сибагропромстрой»: Дедовой Ж.Ю. – представителя по доверенности от 01.03.2011;

от ОАО «Красавтодорстрой»: Дятлова О.В. – представителя по доверенности от 06.05.2011;

от арбитражного управляющего Шило А.В.: Сарварова М.В. - представителя по доверенности от  06.05.2011;

от Федеральной налоговой службы России: Щелоковой Е.С. – представителя по доверенности от 25.11.2010;

от ООО «Техноавиа-Красноярск»: Матвеевой О.Е.  – представителя по доверенности от 10.01.2011;

от ООО «Мостовик-Центр»: Александрова Г.А. – представителя по доверенности от 15.04.2011;

Червонобаба В.А., паспорт серии 04 05 № 093241, выданный УВД Ленинского района города Красноярска 21.01.2006, код подразделения: 242-007;

индивидуального предпринимателя Есикова Н.П. - на основании свидетельства  серии 24 от 000272745,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Сибагропромстрой»

на определение Арбитражного суда  Красноярского края от 14 февраля 2011 года по делу №  А33-9383/2010, принятое судьями Цыганковой И.Н., Шевцовой Т.В., Федориной О.Г.,

установил:

открытое акционерное общество «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании себя банкротом.

Определением арбитражного суда от 02.07.2010 заявление принято к производству арбитражного суда.

Определением от 09.08.2010 в отношении открытого акционерного общества «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Шило Александр Владимирович.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2011 в отношении должника - открытого акционерного общества «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» (ОГРН 1022402652910, ИНН 2460002956) введено внешнее управление сроком на 18 месяцев до 14.08.2012.

Исполнение обязанностей внешнего управляющего должника возложено на временного управляющего должника Шило А.В.

Руководителя должника Дьякова А.В. суд обязал в течение трех дней с даты утверждения и.о. внешнего управляющего обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей и.о. внешнему управляющему Шило А.В.

Суд обязал и.о. внешнего управляющего провести собрание кредиторов по вопросу о выборе  саморегулируемой организации,  из числа членов которой должен быть утвержден  внешний управляющий, или о выдвижении кандидатуры внешнего управляющего должника. Протокол собрания кредиторов и документы, подтверждающие его правомочность, представить арбитражному суду  не позднее 14.03.2011.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Красноярского края закрытое акционерное общество «Сибагропромстрой» обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение Арбитражного суда Красноярского края от 14.02.2011 и объявить должника ОАО «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» банкротом, ввести в отношении него конкурсное производство.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что арбитражным судом первой инстанции было введено внешнее управление без достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника будет восстановлена. Суд первой инстанции не запросил информацию, на какой стадии выполнение обязанностей по государственному контракту на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе Республики Бурятия №118-ф от 04.08.2009,  вправе ли должник рассчитывать на получение предварительной оплаты по нему. Суд не привлек в качестве третьего лица ГУ «Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия» на чьи права и обязанности может повлиять принятое определение суда. На настоящий момент времени контракт расторгнут (соглашение от 09.03.2011) и у должника не имеется оснований утверждать, что восстановление платежеспособности возможно за счет исполнения этого контракта.

В судебном заседании представитель ЗАО «Сибагропромстрой» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, а также заявил ходатайство об истребовании доказательств у должника – соглашения о расторжении государственного контракта от 09.03.2011. 

Представители арбитражного управляющего Шило А.В., должника, уполномоченного органа в судебном заседании пояснили, что считают определение суда законным и обоснованным, просили в удовлетворении апелляционной жалобы и заявленного ходатайства отказать. Пояснили, что поддерживают решение собрания кредиторов о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, сроком на 18 месяцев. У должника существует возможность восстановить платежеспособность, представитель должника пояснил, что государственный контракт в настоящее время расторгнут, однако возможно заключить иные контракты согласно плану внешнего управления.

Остальные кредиторы ООО «Техноавиа-Красноярск», ООО «Мостовик-Центр», Червонобаба В.А., Есиков Н.П. поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Мостовик - Центр» пояснил, что после окончания собрания кредиторов был составлен акт о том, что на собрании кредиторов представитель ОАО «Газпромбанк» не присутствовал, однако подведение итогов голосования по вопросам повестки дня собрания кредиторов проводилось временным управляющим с учетом  голосов указанного кредитора, что является фальсификацией. Представитель ООО «Мостовик - Центр» пояснил, что на собрании кредиторов были предложены бюллетени для голосования, в которых уже была вписана кандидатура арбитражного управляющего.

Рассмотрев заявленное ЗАО «Сибагропромстрой» ходатайство об истребовании доказательств у должника – соглашения о расторжении государственного контракта от 09.03.2011, Третий арбитражный апелляционный суд считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего. 

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Заявитель апелляционной жалобы просит истребовать новое доказательство, которое не могло быть приобщено к материалам дела в суде первой инстанции и оценено, поскольку обжалуемый судебный акт был вынесен 14.02.2011, а истребуемое доказательство датировано 09.03.2011, т.е. после вынесения судебного акта. Кроме того, заявитель не обосновал, что не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится и что должник отказывается представить данное доказательство.

Остальные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, что подтверждается материалами дела.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

ОАО «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией города Красноярска 02.06.14994, за регистрационным номером 427, основной  государственный регистрационный номер 1022402652910, поставлено на налоговый учет по месту своего нахождения: 660017, г. Красноярск, ул. Диктатуры Пролетариата, д.10, с присвоением идентификационного номера налогоплательщика 2640002956.

В соответствии с пунктами 3.2. устава ОАО «КРАСАВТОДОРСТРОЙ» должник осуществляет следующие виды деятельности: подготовку  строительного участка, разборку  и снос зданий, производство земляных работ,  расчистку строительных участков, разведочное бурение,  производство общестроительных работ, в том числе по возведению зданий, строительству мостов, надземных автомобильных дорог, тоннелей  подземных дорог и др.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 18.09.2010.

Все выявленные временным управляющим кредиторы уведомлены о введении в отношении должника процедуры наблюдения. На дату проведения первого собрания кредиторов, назначенного на 03.02.2011, в реестр требований кредиторов должника включено 25 кредиторов третьей очереди реестра требований кредиторов с общей суммой требований в размере 311 371 870 рублей 25 копеек.

Балансовая стоимость имущества, числящегося за должником, составляет 364 800 000 рублей. В материалы дела представлен государственный контракт на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Улан-Удэ-Курумкан-Новый Уоян, км. 64- км. 89 в Прибайкальском районе республики Бурятия №118-ф от 04.08.2009, в соответствии с которым общая стоимость работ  по контракту составляет 660 968 464 рублей 20 копеек. В соответствии с письмом должника от 08.02.2011 № 47,  сумма финансирования на 2011 год по названному контракту составит 242 000 000 рублей, в том числе переходящее сальдо с 2010 года - 209 324,9 тыс. руб. В соответствии с  данными бухгалтерского баланса по состоянию на 01.10.2010 у должника имеются основные средства на сумму 25 706 тыс. руб., запасы на сумму 30 685 тыс. руб., дебиторская задолженность на сумму 107 116 тыс. руб., денежные средства - 707 тыс. руб. Согласно отчету о прибылях и убытках за 9 месяцев 2010 года размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за отчетный период составила 434 228 тыс. руб. Согласно отчету по основным средствам по состоянию на 09.01.2011 у  должника имеются в наличие основные средства, балансовой стоимостью 177 286 149,93 руб.,  в том числе здания, балансовой стоимостью 9 167 555,94 руб., сооружения и передаточные устройства на сумму  4 244 153, 77 руб., машины и оборудование -  123 368 729,46 руб., транспортные средства - 38 075 130, 12 руб., производственный и хозяйственный инвентарь - 2 040 597, 64 руб.,  земельные участки и объекты природопользования - 600 000 руб. Временным управляющим в целях розыска имущества должника направлены запросы в регистрирующее органы о наличии зарегистрированного за должником имущества. Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущества и сделок с ним  от 15.11.2010 №01/197/2010-769 должнику на праве собственности принадлежит 10 объектов недвижимого имущества.

В результате анализа финансового состояния должника временным управляющим сделаны следующие выводы:

- восстановление платежеспособности предприятия является возможным. В результате  коэффициентного анализа временным управляющим исследованы  тенденции показателей, характеризующих  платежеспособность, финансовую и деловую активность. По состоянию на последнюю рассматриваемую дату, показатели финансового состояния имеют  удовлетворительное значение для функционирования предприятия. Для восстановления платежеспособности  необходимо инвестирование, свободные оборотные средства,  и создание веских конкурентных преимуществ перед предприятиями на данном рынке,  что необходимо для достижения приемлемого объема выручки и рентабельности. В случае введения внешнего управления  у предприятия остается возможность в будущем участвовать в государственных тендерах  на ремонт и строительство автодорог;

-  гарантированное финансирование по государственному контракту в Республике Бурятия позволит восстановить