Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2011 по делу n А69-144/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

31 мая 2011 года

Дело №

А69-144/2011

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Дунаевой Л.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии представителей:

прокурора города Кызыла (заявителя) – Марченко И.В., на основании поручения от 29.04.2011, служебного удостоверения,

индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Ч.Н. (лица, привлекаемого к административной ответственности) – Ашихмина Д.Г., на основании доверенности от 20.08.2010, удостоверения адвоката,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича на решение Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года по делу № А69-144/2011, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

прокурор города Кызыла обратился в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сарыг-оол Чингиза Николаевича (ОГРН 307170105300057, ИНН 170107987725) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 21 марта 2011 года заявление удовлетворено. Индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Чингиз Николаевич привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 4000,00 рублей.

Не согласившись с данным решением, индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования; возвратить индивидуальному предпринимателю имущество, изъятое в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 28.01.2011; взыскать с заявителя судебные расходы на оплату услуг по юридической помощи адвоката. Считает, что судом первой инстанции неверно установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Настаивает об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель ссылается на следующие доводы:

- составленные в ходе проверочного мероприятия процессуальные документы (протокол осмотра, протокол изъятия, определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования) содержат сведения не соответствующие действительности; предприниматель осуществляет деятельность по оказанию услуг связи в соответствии с действующими лицензиями: № 62673 на оказание телематических услуг связи, № 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей по передаче голосовой информации; протокол об административном правонарушении не составлен, постановление о прекращении дела об административном правонарушении не вынесено;

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с существенными нарушениями требований статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (без участия лица, привлекаемого к административной ответственности) и не может являться доказательством по делу; в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

- выводы об организации предпринимателем азартных игр основаны на предположениях и не подтверждены доказательствами; в материалах дела отсутствуют сведения, достоверно подтверждающие наличие у индивидуального предпринимателя оборудования, позволяющего осуществлять организацию азартных игр (игровых столов, автоматов, любого другого оборудования, оснащенного механическими или электронными устройствами или специальным программным обеспечением для проведения азартных игр), принятия предпринимателем ставок на азартные игры и выплаты выигрышей, о том, что предприниматель заключал или способствовал заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями компьютерного клуба, устанавливал правила поведения азартных игр, основанных на риске; имеющееся в компьютерном клубе оборудование не содержит программного обеспечения, позволяющего организовать деятельность по проведению каких-либо азартных игр (указанное оборудование предназначено только для оказания услуг связи по доступу к сети Интернет); показания посетителей клуба противоречат требованиям статей 67-68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; представленные в материалы дела фотографии, не позволяют идентифицировать место и факт вменяемого правонарушения, установить относимость к оспариваемому постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении;

- судом первой инстанции в нарушение части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не разрешен вопрос об изъятых вещах.

Прокурор города Кызыла считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу. Считает, что индивидуальный предприниматель Сарыг-оол Ч.Н. обосновано привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В материалы дела представлены достаточные доказательства, подтверждающие факт организации индивидуальным предпринимателем Сарыг-оол Ч.Н. азартных игр и наличия в действия предпринимателя состава вменяемого правонарушения. Процедура привлечения индивидуального предпринимателя не нарушена.

В судебном заседании представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе. Ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в подтверждение судебных (транспортных) расходов, понесенных лицом, привлекаемым к административной ответственности, пояснил, что данные документы подтверждают факт оплаты, на объем требований не влияют.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поскольку не доказана относимость указанных документов к заявленным требованиям по настоящему делу (к объему заявленных судебных расходов), о чем вынес протокольное определение от 17.05.2011.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, сослался на доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу, просил суд апелляционной инстанции оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 17.05.2011 объявлялся перерыв до 14 часов 30 минут 24.05.2011.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Федеральной службой по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций индивидуальному предпринимателю Сарыг-оолу Ч.Н. выданы лицензии: № 62673 на оказание телематических услуг связи, сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013 и № 62674 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, сроком действия с 29.09.2008 по 29.09.2013.

По договору аренды от 01.12.2010 индивидуальным предпринимателем Сарыг-оолом Ч.Н. арендовано нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, общей площадью 60 кв.м. Срок аренды с 01.12.2010 по 01.11.2011.

28.01.2011 межведомственной рабочей группой (сотрудниками прокуратуры г. Кызыла, ОБППРиИАЗ УВД по г. Кызылу, ЦБППРиИАЗ МВД по Республике Тыва, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва, Управления Рсспортебнадзора Республики Тыва, Роскомнадзора по Республике Тыва, отдела надзорной деятельности по г. Кызылу ГУ МЧС Российской Федерации по Республике Тыва, Мэрии города Кызыла) созданной распоряжением прокурора города Кызыла от 27.01.2011 по сообщению, поступившему в УВД по г. Кызылу, была осуществлена выездная проверка помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133.

В ходе проверки установлено, что в помещении, расположенном по вышеуказанному адресу, находится «компьютерный зал» в котором под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, о чем составлен рапорт инспектора ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу от 28.01.2011.

Кроме того, в ходе проверки составлены следующие документы: протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 28.01.2011, протокол изъятия вещей и документов от 28.01.2011, акт приема-передачи изъятых вещей и документов на хранение от 28.01.2011, получены объяснения Оттук-оол А.Д., Мартына М.А., Хертек Х.Х., Донгак А.К., Кужугет Ш.А.

Определением от 28.01.2011 инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Кызылу возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении индивидуального предпринимателя Сарыг-оола Ч.Н.

На основании требования прокурора города Кызыла от 02.02.2011 № 13-1111 в/10 материалы проверки игрового зала, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, были переданы в прокуратуру города Кызыла.

03.02.2011 прокурором города Кызыла в отношении индивидуального предпринимателя           Сарыг-оола Ч.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Прокурором города Кызыла отражено в постановлении, что в помещении, расположенном по адресу: г. Кызыл, ул. Красноармейская, 133, под видом интернет услуг фактически осуществляется организация и проведение азартных игр, а именно: в помещении установлено 18 компьютеров,      1 компьютер установлен в помещении оператора, доступ к системным блокам компьютеров исключен, из средств управления в наличии только компьютерная клавиатура, от участников азартной игры принимаются ставки в виде денежных средств (минимальная ставка 50 рублей, максимальная ставка не ограничена), которые вносятся в кассу организации, данные денежные средства (ставка) переводятся посредством сети Интернет на счет игровой программы, запускаемой на компьютере игрока с использованием сети Интернет. В случае выигрыша, денежные средства списываются со счета игровой программы, которой пользовался игрок, и выдаются игроку из кассы. В качестве игрового оборудования используются компьютеры.

Таким образом, прокурор пришел к выводу, что предпринимателем осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, которая в силу положений пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации, в том числе путем проведения аукциона. Данные действия квалифицированы прокурором как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора города Кызыла в Арбитражный суд Республики Тыва, в соответствии с частью 3 статьи 23.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для наложения на лицо, привлекаемое к административной ответственности, санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с частями 5, 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности