Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«03» июня 2011 г.

Дело №

г. Красноярск

А69-3192/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «27» мая 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «03» июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей:  Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания       Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «24» января 2011 года по делу №А69-3192/2010,

принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства Милиции общественной безопасности МВД по Республике Тыва (ОГРН 1021700517277, ИНН 1700000456) (далее – административный орган) обратился в Арбитражный суд по Республике Тыва с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича (ОГРН 305170120000039, ИНН 170102185414) (далее – индивидуальный предприниматель Герб Ю.А., предприниматель, Герб Ю.А.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 января 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением в части указания на доказанность факта совершения предпринимателем вменяемого правонарушения, индивидуальный предприниматель Герб Юрий Александрович обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить  на основании следующего:

- в документах, собранных по делу об административном правонарушении имеются противоречия, факт нарушения индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем административного законодательства не установлен;

- в протоколе осмотра не упоминается о каких-либо лицах, находившихся в осматриваемом помещении, при этом в материалах дела имеются объяснения одного из «игроков»;

- протокол осмотра не содержит сведений о наличии игровых автоматов, об организации локальной сети в Интернет – кафе, данных о подключении локальной сети к сети Интернет;

- персональные компьютеры, о которых идет речь в материалах, собранных по делу, игровыми автоматами не являются;

- суд, указывая на то, что Герб Ю.А. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр, не рассматривал такой правовой аспект как отнесение используемого оборудования к игровому;

- протокол об административном правонарушении не содержит никаких сведений о том, что Герб Ю.А. осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр;

- признавая в действиях индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича признаки административного правонарушения в виде незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр, суд посчитал установленными имеющие значение для дела обстоятельства, которые не были доказаны имеющимися в деле материалами, и сделал выводы, не соответствующие обстоятельствам дела.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 25.04.2011 о принятии апелляционной жалобы, а также путем размещения 25.04.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Герб Юрий Александрович зарегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва в качестве индивидуального предпринимателя, что подтверждается представленным суду свидетельством серии 17 № 000086663 от 19.07.2005г.

23 сентября 2010 года на основании поступившего в УВД по г. Кызылу сообщения о том, что в помещении возле базы «Обувь» работают игровые автоматы, сотрудниками ОБППР и ИАЗ УВД по РТ проведена проверка указанного помещения.

При проведении проверки составлен протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий.

Обнаруженные в ходе осмотра жидкокристаллические мониторы в количестве 19 штук, системные блоки в количестве 2 штук, хаб «D-Link» были изъяты.

Протоколом об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д № 11046 установлено, что 23 сентября 2010 года по адресу ул. Каменистая, 15, г. Кызыл, осуществлялось предоставление услуг (по доступу в сеть Интернет) без надлежаще оформленных документов (специального разрешения).

При ознакомлении с протоколом об административном правонарушении серии Д № 11046 от 18 октября 2010 года предприниматель Герб Ю.А., в протоколе в строке «объяснение» указал, что с данным протоколом не согласен.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ОБППР и ИАЗ УВД по РТ в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении предпринимателя к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из доказанности наличия в действиях индивидуального предпринимателя Герб Юрия Александровича состава вменяемого административного правонарушения и истечения срока давности привлечения его к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и изменения мотивировочной части решения.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  дело об административном правонарушении считается возбужденным, в том числе, с момента составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Частью 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции, действующей на момент составления протокола об административном правонарушении) установлено, что помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, должностные лица органов внутренних дел (милиции) - об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Перечень должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержден приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации от 02.06.2005 N 444. В подпункте 4.11 данного перечня определено, что на уровне управлений (отделов, отделений) внутренних дел районов, городов и иных муниципальных образований, составлять протоколы об административных правонарушениях, указанных в подпункте 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вправе в том числе инспектор управления (отдела, отделения, группы) по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства.

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 18.10.2010                  серии Д № 11046 составлен уполномоченным должностным лицом.

Наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем не оспаривается.

Из материалов дела следует, что предпринимателю вменяется совершение правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в организации и проведении азартных игр без лицензии.

Учитывая, что:

- факт совершения предпринимателем вменяемого деяния был обнаружен 23.09.2010;

- согласно статье 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения;

- данное нарушение относится к нарушению законодательства Российской Федерации о лицензировании, следовательно, к нему применяется общий срок давности привлечения к административной ответственности, - суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об истечении срока давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о доказанности административным органом факта совершения предпринимателем правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании следующего.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных право­нарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объективная