Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без специальной лицензии (разрешения), если такое разрешение обязательно.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                       "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ                   "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ                   "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу № А62-7647/2009 разъяснил, что запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом содержащееся в названном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" установлено, что связь – это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения административным органом в материалы дела представлены следующие документы: протокол осмотра помещений, территорий от 23.09.2010, объяснения Сердюка П.В. от 23.09.2010, объяснения Трофимова В.Ю. от 23.09.2010, объяснение Тюнюли А.М. от 23.09.2010, протокол об административном правонарушении серии Д № 11046 от 18.10.2010.

В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица и является необходимым правовым основанием для привлечения его к административной ответственности.

Из заявления административного органа следует, что предпринимателю вменяется осуществление без лицензии деятельности по организации и проведению азартных игр. При этом в протоколе об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д № 11046 данные, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем указанной деятельности, сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, отсутствуют. Протокол содержит указание на то, что 23 сентября 2010 года по адресу ул. Каменистая, 15, г. Кызыл, осуществлялось предоставление услуг (по доступу в сеть Интернет) без надлежаще оформленных документов (специального разрешения). Однако в протоколе об административном правонарушении серии Д № 11046 от 18.10.2010 не установлено, кому, каким образом, с использованием какого оборудования, какие именно услуги по доступу в сеть Интернет предоставлялись индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку в протоколе  об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д № 11046 отсутствуют указанные выше сведения, то представленные административным органом в материалы дела иные доказательства осуществления индивидуальным предпринимателем Герб Юрием Александровичем деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет не подтверждают безусловно факт совершения предпринимателем вменяемого правонарушения.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушений осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Частью 6 статьи 27.8 Кодекса установлено, что протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Таким образом, установленная Кодексом процедура проведения осмотра помещений, принадлежащих индивидуальному предпринимателю предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием предпринимателя или его представителя.

Из протокола осмотра помещений, территорий от 23.09.2010 следует, что указанный протокол осмотра составлен должностным лицом административного органа без участия индивидуального предпринимателя или его представителя.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр помещения, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Герб Юрию Александровичу, проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса, в связи с чем, указанный протокол осмотра является недопустимым доказательством наличия в действиях (бездействии) предпринимателя события административного правонарушения, выявленного административным органом.

Кроме того, в протоколе осмотра  помещений, территорий от 23.09.2010 указано место проведения осмотра – г. Кызыл, ул. Мира, напротив вино-водочного магазина; протокол об административном правонарушении от 18.10.2010 серии Д № 11046 содержит иной адрес места совершения административного правонарушения – ул. Каменистая, 15, г. Кызыл; протокол осмотра помещений, территорий не содержит сведений о том, кому принадлежит помещение, осмотр которого произведен;  в протоколе осмотра отсутствуют данные, свидетельствующие об осуществлении предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Представление в материалы дела объяснения охранника, оператора и покупателя не отвечают требованию достаточности доказательств, содержат противоречивые сведения.

Из объяснений Сердюк П.В. от 23.09.2010 следует, что он работает оператором в «Интернет кафе» по адресу: г. Кызыл, ул. Мира, в обязанности входит обеспечение ставок для клиентов, а именно получение денежной наличности, перевод в баллы, где один бал равен одному рублю, в случае выигрыша клиента вручает ему денежные средства из кассы интернет кафе в количестве, равном выигранным баллам. На данный момент в «Интернет кафе» не проведена сеть Интернет, то есть клиенты могут осуществлять азартную игру только по локальной сети.

Согласно объяснениям Трофимова В.Ю. (охранник – администратор) от 23.09.2010 в его обязанности входит обеспечение порядка, безопасности на объекте, работает он в частном порядке по найму собственников «Интернет кафе», в настоящий момент находится на стажировке и трудовой договор не заключен. Считает, что в данном Интернет кафе предоставляются услуги по организации азартных игр. Непосредственный управляющий Интернет кафе - Герб Юрий Александрович.

В соответствии с объяснениями Тюнюли А.М. от 23.09.2010 примерно в 11 час. 00 мин 23.09.2010 он проходил по ул. Мира, увидел игровой клуб, в который зашел посмотреть. В помещении находилось три человека: 1 игрок, охранник и оператор. Решил поиграть, дал оператору 50 руб., оператор зачислил кредиты на указанный компьютер, после этого начал играть в Альпиниста, вводя ставки и используя компьютерную клавиатуру. На мониторах отражались программы из игровых автоматов, через пять минут 50 рублей проиграл и зашли сотрудники милиции.

Оценив, представленные в материалы дела административным органом объяснения Сердюк П.В., Трофимова В.Ю., Тюнюли А.М., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при наличии указанных выше существенных недостатков, содержащихся в протоколе об административном правонарушении серии Д №11046 от 18.10.2010, объяснения названных лиц не подтверждают наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности административным органом наличия в действиях Герб Ю.А. признаков административного правонарушения в виде незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленными доказательствами не подтверждается факт совершения предпринимателем правонарушения, ответственность за которое установлено частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть. На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части